——广州市海珠区点红点绿茗点居诉广东周记食品有限公司不正当竞争案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第256号民事判决书
2.案由：不正当竞争纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：广东周记食品有限公司
被告（上诉人）：广州市海珠区点红点绿茗点居
【基本案情】
广东周记食品有限公司（以下简称周记公司）是第3502188号“茗點居”商标权人，该商标核定服务项目（第43类）包括餐厅等。广州市海珠区点红点绿茗点居（个体工商户，以下简称点红点绿茗点居）成立于2014年5月27日，经营范围为餐饮业。此前，点红点绿茗点居的经营者王嘉茵于2014年5月12日向国家商标局申请“点红点绿”商标的注册，国家商标局于2015年3月20日发出该商标初步审定公告。
2015年3月5日，周记公司向点红点绿茗点居发出《律师函》，认为点红点绿茗点居自2014年5月成立以来，在未获得周记公司任何许可及合法授权的情况下，擅自将周记公司享有专用权的注册商标“茗點居”作为个体工商户字号进行经营并在网络媒体上进行宣传推广，该行为已侵犯了周记公司注册商标专用权，给其正常经营和良好商誉造成不利影响，致使其遭受了一定的经济损失；同时该行为也误导了广大消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。同年3月25日，点红点绿茗点居复函周记公司，称其字号“广州市海珠区点红点绿茗点居”依法经工商注册取得，在经营过程中，其规范使用字号，突出使用的是其自主设计的“点红点绿”标识，而非突出使用“茗点居”；且与周记公司在服务场所的装修风格、工作人员着装、产品宣传单内容和样式完全不同，并认为周记公司注册商标“茗點居”中的茗点是广州地区饮食文化的代称，该注册商标显著性并不强，点红点绿茗点居注册时不知该商标，没有侵犯周记公司的任何权利。
2015年5月5日，周记公司诉至广州市海珠区人民法院，称点红点绿茗点居自成立以来擅自将其“茗點居”商标作为个体工商户字号进行经营并在网络媒体上进行宣传推广，误导消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争，请求法院判令点红点绿茗点居：1.立即停止不正当竞争行为，即立即停止其个体工商户字号中包含的“茗点居”字样，并办理相应的名称变更登记，以及立即停止在任何场合使用“茗点居”字样；2.赔偿因其不正当竞争行为而给周记公司造成的经济损失暂计10万元。
诉讼中，周记公司提供了广州市广州公证处根据其于2015年4月20日对点红点绿茗点居经营场所有关经营情况和环境提出的证据保全申请出具的公证书。公证书所附照片显示，点红点绿茗点居外墙悬挂“點红點绿茗点居”招牌，位于招牌中部为“點红點绿”四字，字体较大，“茗点居”三字（横向排列）位于招牌的右侧，字体较小，三字下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”；用作排队取号用的“叫号单”上仅标记“点红点绿”，无“茗点居”字样；餐厅菜单及宣传单等上面印有“點红點绿茗点居”字样，位于中部的“點红點绿”四字字体较大，下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”，“茗点居”三字（竖向排列）位于“點红點绿”右侧，字体较小；发票上的收款方为点红点绿茗点居的全名“广州市海珠区点红点绿茗点居”。
从涉案公证书还可见，点红点绿茗点居系以“点红点绿茗点居”名义在“大众点评网” “美团网”等网站上对其特色菜等进行介绍，并提供团购服务。“美团网”上“点红点绿茗点居”项下可见如下消费评价：“今天去的是点红点绿……” “去的点红点绿茗点居……” “周六晚上去了客村的点红点绿茗点居……”，消费者的“晒图评价”照片的内容几乎全为粤式点心。
点红点绿茗点居为证明“茗点”实为广州地区饮食文化的代称，泛指经营粤式茶点的商家提供的茶和点心，是广州茶文化的代表；“茗点”属于通用名称，为许多商家采用，泛指广州地区喝茶吃点心的地方，广州很多商家都使用“茗点居”，提交了“广州地情网”的网页资料为证。该网页资料中“饮食消费文化” “茶饮消费文化”等，有涉及“茶楼消费带有大众文化色彩……” “饮茶成为广州的生活习惯相沿已久……”等内容。
【案件焦点】
点红点绿茗点居在名称中使用包含他人注册商标文字是否构成商标侵权或不正当竞争。
【法院裁判要旨】
广东省广州市海珠区人民法院经审理认为：周记公司“茗點居”商标使用在前，“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号使用在后。该字号中的“广州市海珠区点红点绿”均是修饰“茗点居”，其关键词是“茗点居”，与周记公司的商标“茗點居”仅是“点”与“點”繁、简写法不同而已，其中文意思是一样的。同时点红点绿茗点居在消费餐厅的外墙上悬挂“點红點绿茗点居”，在菜单及宣传单上均印有“點红點绿茗点居”，特将其字号“点红点绿”中的“点”用成“點”，与周记公司“茗點居”商标中的“點”一致。虽然点红点绿茗点居认为其服务场所的装修风格、菜单、宣传单内容、样式等与周记公司有较大差别，但由于两者经营的均是餐饮业，点红点绿茗点居的字号包含周记公司的注册商标，且同在海珠区，容易使进餐人员造成混淆和误解，会误以为点红点绿茗点居的服务与周记公司的注册商标之间有一定的关系。虽然点红点绿茗点居提供的证据证明了还有雍裕茗点居和余记茗点居的存在，但该证据无法证明点红点绿茗点居侵权行为的合理性，点红点绿茗点居的行为构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为。
广东省广州市海珠区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项、第二十条的规定， 判决：
一、广州市海珠区点红点绿茗点居在本判决生效之日起立即停止使用含有“茗点居”的个体工商户字号；
二、广州市海珠区点红点绿茗点居于本判决生效之日起十日内赔偿广东周记食品有限公司50000元；
三、驳回广东周记食品有限公司的其他诉讼请求。
点红点绿茗点居不服，上诉称：其名称中的“茗点居”是行业组织形式，而非字号，其字号或关键词是“点红点绿”而不是“茗点居”；其在宣传中使用“點红點绿”与周记公司商标中的“點”毫无关联。无证据证明周记公司涉案商标知名度。点红点绿茗点居在注册、使用涉案字号的过程中主观上没有任何攀附周记公司涉案商标商誉的恶意，客观上也没有误导相关公众，双方的证据都足以表明事实上没有造成消费者混淆。综上所述，点红点绿茗点居认为其在本案中的行为不构成不正当竞争行为，最多应当承担未规范使用自身注册字号的责任，上诉请求撤销一审判决，改判驳回周记公司的全部诉讼请求。
周记公司同意一审判决，坚持一审起诉意见。
广州知识产权法院经审理认为：周记公司与点红点绿茗点居的经营范围同为餐饮业，在广州市均有经营场所，两者存在市场竞争关系，本案应适用我国反不正当竞争法的规定。周记公司作为核定服务范围包括餐厅在内的“茗點居”商标的商标权人，其合法权益应受法律保护。周记公司具有提起本不正当竞争之诉的权利基础。根据周记公司的起诉意见，点红点绿茗点居实施的不正当竞争行为有二：一是在个体工商户字号中使用“茗点居”字样，二是在宣传推广中使用“茗点居”字样。周记公司此诉求即为本案的争议焦点。
针对被诉的第一种侵权行为，即点红点绿茗点居在宣传推广中使用“茗点居”字样的行为。经审查，点红点绿茗点居在名称中使用“茗点居”字样的行为具有正当性。理由如下：第一，“茗”有“茗茶”之意，“点”可指“点心”，“居”有“居所” “地点”之意。根据广州及周边地区的生活习惯和饮食文化，早、午、晚餐、宵夜甚至不分时段均可品茶与点心，“茶”与“点”的组合可任意搭配或取替任一正餐。由此，点红点绿茗点居作为以提供广式茶点为经营特色的餐厅以“广州市海珠区点红点绿茗点居”之名申请工商注册符合本地的饮食文化，具有文化背景。第二，《个体工商户名称登记管理办法》第六条规定：个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。第七条规定：个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。第九条规定：个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点，其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。第十条规定：个体工商户名称组织形式可以选用“厂” “店” “馆” “部” “行” “中心”等字样，但不得使用“企业” “公司”和“农民专业合作社”字样。点红点绿茗点居是依法注册成立的个体工商户，经营范围为包括粤式茶点在内的餐饮业。点红点绿茗点居称其注册名称“广州市海珠区点红点绿茗点居”中的“点红点绿”为字号，“茗点”意指“茗茶”和“点心”即“行业”，“居”为“组织形式”，有法律依据。第三，点红点绿茗点居的经营者王嘉茵在点红点绿茗点居被核准工商登记之前已申请“点红点绿”商标注册的行为，可佐证点红点绿茗点居用以区分服务来源的字号实为其名称中的“点红点绿”，而不是“茗点居”，“茗点居”三字仅作标明行业和组织形式之用。可见点红点绿茗点居在名称中使用“茗点居”三字不具不正当竞争的故意。第四，“茗点居”字样位列点红点绿茗点居名称之最末，将字号放置经济实体名称之最末端亦不符合一般的经营习惯。据此，综合认定点红点绿茗点居名称中虽使用了“茗点居”字样，却非用作商标或字号使用，且该使用行为具有正当性，周记公司主张点红点绿茗点居不正当地使用了与其“茗點居”商标相近的文字“茗点居”为字号事实依据不足，应不予支持。
针对被诉的第二种侵权行为，即点红点绿茗点居在宣传推广中使用“茗点居”字样的行为。经分析认为点红点绿茗点居实际使用“茗点居”的方式又可区分为两种：一是将“點红點绿茗点居”在店铺招牌、菜单、餐桌号台作服务标识使用，二是以“点红点绿茗点居”之名在网站上作美食推介、团购使用。在第一种使用方式中，点红点绿茗点居未在服务标识中规范使用其注册登记的“点红点绿”字号虽有不当，但不足以认定点红点绿茗点居主观上有假冒、攀附周记公司“茗點居”商标商誉，或毁损竞争对手之不正当竞争意图。在第二种使用方式中，“点红点绿茗点居”全部字体大小相同，按顺序排列，性质上属于点红点绿茗点居规范使用本个体工商户简称的经营性行为，同样具有正当性。无证据表明消费者对点红点绿茗点居的“点红点绿茗点居”和周记公司以“茗點居”商标标示的“广东周记食品有限公司”产生了混淆或误认，或者点红点绿茗点居的被诉侵权行为不正当地扰乱了市场经济秩序，周记公司的正当利益因此而受到了损害。
广州知识产权法院认为周记公司主张点红点绿茗点居该使用行为属不正当竞争行为无事实和法律依据，应不予支持。
周记公司提供的证据不能证明点红点绿茗点居主观上具有不正当竞争的故意，客观上实施了不正当竞争手段从事市场交易，损害了作为竞争者的周记公司利益的行为。点红点绿茗点居的上诉理由成立。
广州知识产权法院判决：
撤销一审判决，驳回周记公司的全部诉讼请求。
【法官后语】
本案为不正当竞争之诉，但亦引起了法官对商标使用行为定性及审判思路的思考。涉案两当事人经营场所都在广州市，双方不但经营范围（餐饮）相同，甚至经营特色（粤式茶点）也相同，竞争激烈可想而知。尤其是原审原告周记公司，因成立更早，品质相对有保障且为连锁经营，名气更大，在诉讼中颇显强势。根据判决可知，点红点绿茗点居的使用“茗點居”类似文字的行为并不属于商标使用行为，周记公司在二审庭审中也承认点红点绿茗点居的涉案行为不构成商标侵权。
但根据一审判决主文，法官的审理思路可整理为“商标侵权及不正当竞争之诉”。然而，尽管周记公司在起诉前曾在寄发的《律师函》中指称点红点绿茗点居的涉案行为属侵害商标权兼不正当竞争行为，并在起诉理由中也援引了《商标法》和《反不正当竞争法》的相关规定，但周记公司并未指控点红点绿茗点居的涉案行为构成商标侵权，其提起的仅是反不正当竞争之诉。
一审法院从点红点绿茗点居的被诉行为是否构成商标侵权着手，援引《反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标……”的规定，最终认定点红点绿茗点居的行为构成假冒他人的注册商标的不正当竞争行为，实体判断结果虽可探讨，但审判思路错误实属不该。不被一方当事人名气和强势维权手段所影响，始终立足于原告本身的诉求，值得我们民事法官警惕和共勉。
编写人：广州知识产权法院 郭小玲
