翟 润
(西北工业大学陕西西安710072)
摘要在现实生活中，专利侵权行为日趋严重，已极大的威胁到专利技术的开发、传播和应用。而保护专利权的前提是要认真把握专利侵权行为的构成要件，即要从专利是否有效，行为是否违法，是否以营利为目的，主观上是否有过错，是否应该有损害的事实结果存在等方面来把握。
关键词专利法；专利权；专利侵权行为
《中华人民共和国专利法》于1985年4月1日起实施，到今年已经是24个年头了。为了更好地促进科学技术的进步和社会经济的发展，完善我国的专利制度，1992年9月4日对专利法进行了第一次修正。又经过多年的实践和探索，2000年8月25日对专利法作出了第二次修正，并于2001年7月1日起实施。此后，关于《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)也已于2001年10月10日颁布。经过我国社会各界特别是专利工作者的不懈努力和大力宣传，国民和企事业单位的专利意识正逐渐增强，专利申请量已达到每年十几万件。相应的专利纠纷特别是专利侵权纠纷也逐年增多，已经危害到专利技术的开发、传播和应用。为了更好的保护知识产权和专利技术，维护市场经济稳定的发展，与世界的专利保护接轨。所以，很有必要结合《专利法》及《意见》来思考专利侵权问题。
专利侵权行为，也可以称为侵犯专利的行为。根据我国专利法的规定，专利侵权行为是指在专利权的有效期限内，任何人在未经专利权人的许可，也没有其他法定事由的情况下，擅自以营利为目的实施专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品；对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售和进口该外观设计产品。其中，许诺销售是第二次修正的专利法新增加的内容，是指以做广告在商店橱窗中陈列，或者在展销会上展出等方式作出销售产品的意思表示。我国专利法所规定的专利侵权行为即指直接专利侵权行为。
由于专利权是无形财产权，它被侵犯了，自然也像有形财产权被侵犯了一样，可以依法请求有关部门处理。但是，专利权这种无形财产权和有形财产权不同，根本一点就是专利权人对自己的发明创造不能象有形财产所有人那样地占有其发明创造。这样一来，专利权较之普通财产权来说更容易被人侵犯，而且被人侵犯了还难以发现。怎样才能知道一个人的行为是否侵犯了他人的专利权呢?首要的就是需要了解专利侵权行为的构成要件。
一、专利是否有效
行为人所实施的专利必须是一项有效的中国专利。原因有三：第一，因为专利具有地域性，“只有在一项专利的有效地域内发生的行为，才有可能构成对该专利的侵害。[1]所以，在中华人民共和国领域内受保扩的只能是中国专利局依法审批的专利。但专利权人既可以是中国公民，也可以是外国公民。中国公民即使在外国取得了专利权，在中华人民共和国领域内也不受保护。第二，因为专利权还具有时间性。在我国，发明专利的保护期为二十年，实用新型和外观设计的保护期为十年。在保护期内，专利权人对其享有的专利具有独占权，过了这个保护期，该发明创造就进入了公有领域，任何人都可以实施。所以，行为人所实施的专利须是仍然受法律保护的专利。另外，由于没有交纳专利维持费，或是该专利被撤销，或是宣告无效后，专利视为自始不存在，也就不存在专利侵权问题。当然，若行为人所实施的专利侵权行为发生在专利权终止之前，那么，在专利终止后，专利权人仍可以提出侵权主张。此外，行为人所实施的对象，是中国专利局已受理的但尚未授予专利权的发明创造，在该项发明创造在被授予专利权以前，不发生专利侵权的问题。
二、行为是否违法
“由于专利权是被一定的人所专有的，所以只有未经过许可的行为，才可能构成侵犯”。┯纱丝梢钥闯觯专利权具有专有性。这里的专有性其实是指发明创造的专有实施权。由专有性派生出来的排他性要求，行为人行使某项专利的时候，须经过专利权人的许可或是法律的许可，否则便侵犯了专利权人的专利权，其行为便是违法。这里需要注意的是，我国《专利法》第63条及《意见》规定，有些行为虽然形式上看似专利侵权行为，但实质上不认为侵犯了专利权，行为人并不承担侵权责任。这些情形是：
1、专利权用尽
专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者再销售该产品的行为，不视为侵犯专利权。包括：(1)专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品部件售出后，使用并销售该部件的行为，应当认为是得到了专利权人的默许；(2)制造方法专利的专利权人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后，使用该设备实施该制造方法专利的行为。
2、先用权
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且只在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。享有专利权的条件是：(1)做好了制造、使用的必要准备；(2)仅在原有的范围内继续制造、使用；(3)在先制造的产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获得的；(4)先用权人对自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。对依据先用权产生的销售行为，也不视为侵犯专利权。
3、临时过境
临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签定的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。但不包括交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具上的行为。
4、科学研究与实验性使用
专为科学研究和实验而使用有关专利的行为，不视为侵犯专利权。
三、是否以营利为目的
《专利法》第11条规定：“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”由此可见，专利侵权行为须要求生产具有商业目的，即必须以营利为目的。例如消费者买回家使用专利侵权产品的行为不是专利侵权行为。但是，在某些特殊情况下，以非营利为目的实施专利的行为有可能构成侵权。
四、主观上是否有过错
我们将新旧专利法进行对比，老专利法第六十二条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”，这一条被学者称之为善意使用，实质上确定了过错的归责原则，如果行为人在不明知的情况下，即无过错的情况下，使用或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不构成专利侵权，说明在老专利法的理论框架下，过错是侵权行为构成的要件之一。新专利法在第六十三条第一款列举的不视为侵犯专利权的四项中，删除了善意使用的规定，并在该条的第二款中规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”，从这条规定中可以看出，在经营者无过错的情况下，即便能证明产品的合法来源，仅能免除其赔偿责任，却依然构成了对专利权的侵害，显然行为人应承担停止侵权、销毁侵权产品等侵权的民事责任，说明新专利法在侵权行为构成方面，已经放弃了过错责任这一要件，这条规定应视为是专利侵权无过错责任的体现。由此可以看出，我国目前即使是非故意的行为也属于专利侵权行为。因为，有些情况下，行为人的行为虽然说主观上并无过错，但是从客观上来说确实损害了专利权人的专利权，所以仍属于专利侵权行为。在董某诉某五金商店专利侵权案中，可以看到这个原则的体现，董某是排油烟机防风帽实用新型专利的专利权人，发现某五金商店在出售侵犯其专利权的排油机防风帽，遂起诉了该商店，在诉讼过程中，该商店称这些防风帽是从一家塑料厂购得，于是董某追加了塑料厂为共同被告，经法院审理塑料厂生产的防风帽完全落入了董某实用新型专利的保护范围，判决被告塑料厂停止生产原告的专利产品、向原告赔礼道歉并赔偿原告的经济损失，被告五金商店停止销售原告的专利产品并销毁库存的侵权产品。在这个案件中，被告五金商店无过错，因为其无法注意到其销售的产品(侵权产品上并未注明原告的专利号)是侵犯原告专利的产品，但是即便如此，它还要承担停止侵权的民事责任，当然如果五金商店不能提供产品的来源，则推定其有过错，除停止侵权外还要承担赔偿经济损失、赔礼道歉等民事责任。至于该案五金商店销售侵权产品所获得的利润，应在原告提出该项主张的前提下，将所获利润(销售额扣除成本)作为不当得利，返还原告。
五、是否应该有损害的事实结果存在
侵权行为是否成立，应当以侵权行为是否发生为依据，而不是以侵权行为是否造成了损害事实结果的存在为依据。若是以侵权行为所造成的损害事实结果为依据，那就成了专利侵权行为之债的构成要件了，而不是专利侵权行为的构成要件。尽管大多数的专利侵权行为都会给权利人造成损害事实，但是许诺销售行为并不能给专利权人造成实质上的损害，为将侵权行为消除在萌芽状态，同样被认为构成了对专利权人的侵害，因此损害事实不再是专利侵权行为的必备要件。徐某是一种生产皮蛋薄膜使用新型专利权人，他发现被告刘某在某报纸刊登了销售制造皮蛋薄膜的广告，刘某在广告中宣称自己享有专利权并使用了徐某的专利号，徐某遂将刘某及该报社起诉到法院，认为二者侵犯了其专利权。在这个案件中，徐某的行为构成许诺销售，虽然原告不能证明损害事实的发生，但为了有力地保护原告的专利权，应制止被告的这种行为。所以说，专利侵权行为，不必有损害结果这一事实。这里需要注意的是，在专利侵权中，权利人遭受的损失是一个比较抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济损失和精神权利遭受损害，还包括权利人为制止侵权行为所支出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。这里所说的精神权利，是指在发明创造中，发明创造人所付出的思维创造性，所要表现的思想，而具体的发明创造便是这种思维创造性和思想的具体表现形式。这是因为1789年的法国“人权宣言”将思想作为精神财产，视为“自然和不可废除的人权”，并确认“自由传达思想和意见是人的最高权利之一”。根据“人权宣言”的精神，法国国民议会于1791年通过了经修改的第一部专利法。
总之，认定专利侵权行为是保护专利权人合法权益的重要前提，是专利管理机关和人民法院在执法中的重要事实依据。研究专利侵权行为，对于保护知识产权的立法工作，对于专利管理机关公正执法，维护专利权人的合法权益，实现社会的公平和正义具有重要意义。
参考文献
[1][2]郑成思著．知识产权法．北京法律出版社，2000．4．P255、256．
[3]吴汉东主编．知识产权法学．北京大学出版社，1998．P206．
[4]魏振瀛主编．民法．北京大学出版社，2002．1．
[5]赵伟．专利侵权行为及其特征．山东工业大学学报社会科学版，2000．3．
[6]栾东．浅谈专利侵权行为构成要件．辽宁师专学报社会科学版，2000．3．
作者简介
翟润(1979-)，女，陕西西安人，西北工业大学法律事务办公室法律顾问，西北政法大学民商法专业学士学位，西北工业大学经济法硕士学位．
