——再审申请人佛山市圣芳（联合）有限公司与被申请人商标评审委员会、原审第三人强生公司商标行政纠纷案
案件要旨
“一事不再理”是诉讼法上重要的原则之一，起源于罗马法的“诉权消耗”理论。一般指判决或裁定已经生效的案件，除法律另有规定者外不得再起诉，也不得再受理的诉讼原则。具体到商标纠纷中，指经异议裁定而核准注册的商标，任何人不得以相同的事实和理由申请宣告商标无效。
◎ 案情简介
第627498号手写繁体“采樂”文字商标（引证商标）由强生公司于1992年2月向中国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）提出注册申请，1993年1月30日被核准注册，核定使用商品为第5类“人用局部抗菌剂”；1994年，强生公司许可案外人西安杨森制药有限公司（以下简称西安杨森公司）在其生产的治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的“酮康唑洗剂”药品上使用引证商标。争议商标由南海市梦美思化妆品有限公司于1997年8月6日向国家商标局提出注册申请，1998年10月14日被核准注册，核定使用商品为第3类香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂（打光）、化妆品。2002年6月20日，争议商标经国家商标局核准转让给圣芳公司。
西安杨森公司是强生公司控股的中外合资经营企业，该公司于1994年7月开始生产销售治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的“酮康唑洗剂”产品。强生公司提交的西安杨森公司2000年以前的报纸广告宣传证据显示，该药品的瓶贴及外包装盒上，实际使用的商标有两个，一个是英文“TRIATOP”商标，字体较大并置于明显位置，另一个是“采乐2%及图”图文组合商标，商标图案为封闭圆形图案，在实芯的圆形图案内部，上面有反白的简体“采乐”二字，下面有反白的“2%”符号，在圆形图案外的右上方有商标注册标志。国家商标局在2000年3月3日给陕西省工商局的批复中，认为西安杨森公司使用“采乐2%及图”图文组合商标的行为属于1993年《商标法》第三十条第（一）项规定的“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的”违法使用行为。在西安杨森公司的广告宣传文字中，强调头皮屑是由真菌感染引起、药物去头屑更有效，强调“2%的药物浓度能更好地保证治疗的效果与安全性”，并注明“请按医生处方使用和购买”、“只在医院、药店有售”。
南海市梦美思化妆品有限公司许可圣芳公司从1998年10月至2008年10月使用“采乐CAILE”商标，使用许可合同于2000年10月在国家商标局备案；2002年6月20日，争议商标经商标局核准转让给圣芳公司。1999年起，圣芳公司开始在其洗发水、护肤品、香皂等产品上使用争议商标；2002年4月起，圣芳公司聘请香港影视明星黎明作为洗发水产品广告代言人，进行了持续的、大规模的广告宣传，其洗发水产品及争议商标已经有较高的知名度，销售量也较大。
1998年11月13日，强生公司向商评委提出请求撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：强生公司对“采樂”文字享有专用权，争议商标与引证商标构成近似，且两商标指定商品类似；引证商标具有较高知名度，争议商标与引证商标共存极易产生混淆。因此，争议商标注册违反了修改前《商标法》第十七条、第二十七条，修改前《商标法实施细则》第二十四条、第二十五条第（二）项及《巴黎公约》第六条之二关于保护驰名商标的规定。1999年12月2日商评委作出终局裁定，认定引证商标所具有的知名度和所具有的独创性的局限，尚不能在非类似商品上排斥争议商标的使用和注册，故裁定强生公司所提争议理由不能成立，对争议商标注册予以维持。
2000年7月3日，强生公司向商评委再次提出撤销争议商标注册的申请，主要理由为：强生公司对“采乐”文字享有专用权，争议商标与引证商标构成近似，且两商标指定商品类似；争议商标新申请注册前，引证商标已为消费者熟知，争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭和仿冒。因此，争议商标注册违反了修改前《商标法》第十七条、第二十七条，修改前《商标法实施细则》第二十五条第（二）项以及《巴黎公约》第六条之二的规定。2001年9月12日，商评委第二次作出终局裁定，认定强生公司未提供足够证据证明通过宣传使用“采乐”商标已为普通化妆品的消费者熟知，亦缺乏足够证据证明争议商标的注册使用已使消费者产生误认；同时，“采乐”并非强生公司独创的文字组合，缺乏足够证据证明争议商标系对强生公司商标的恶意抄袭摹仿，裁定强生公司所提撤销注册不当商标的理由不能成立，维持争议商标注册。
2002年8月20日，强生公司第三次向商评委提出撤销争议商标的申请，主要理由为：争议商标与引证商标构成近似，且指定商品类似；争议商标的注册和使用易使消费者产生误认；争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭摹仿。因此，争议商标注册违反了现行《商标法》（2001）第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条以及《巴黎公约》第六条之二和Trips协议第十六条的规定。
圣芳公司不服商评委第1801号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：（一）商评委在已两次终局裁定维持争议商标注册的情况下，第三次受理强生公司以相同的事实和理由提出的撤销争议商标申请，作出与前两次终局裁定相反的裁定，严重违反法定程序；强生公司本次评审时提交的证据并非法律意义上的新证据。强生公司申请认定其商标至本次申请时驰名，商评委认定引证商标在1997年以前驰名，违反了请求原则。商评委还存在对证据采取双重标准、主管领导单方会见强生公司副总裁讨论本案争议商标问题等程序不公正问题。圣芳公司在评审阶段请求公开评审、公开质证，对有关证据进行司法鉴定，商评委未予支持，亦未予答复，导致圣芳公司未能充分陈述意见。（二）引证商标不构成驰名商标。强生公司以及西安杨森公司从未使用引证商标，而是以未注册的简体采乐图文组合商标冒充注册商标非法使用，非法使用的商标不应认定驰名商标；强生公司提交的证明引证商标驰名的证据不具有真实性，也不足以证明引证商标驰名。商评委认定“采樂”为驰名商标违反了法律规定。（三）争议商标注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。争议商标与引证商标不相同，核定使用的商品类别不同、商品不类似，且争议商标经过长期宣传使用已被认定为驰名商标，应当予以保护；早在1987年就有国内企业在其他商品上注册了“采乐”商标，商评委认定争议商标是复制摹仿强生公司的“采樂”商标没有事实依据。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院一审认为，强生公司在本次商标争议申请中提供了用以证明其使用“采乐”商标的产品的销量、广告费用等前两次争议申请中未提交的证据，故其在本次商标争议申请中主张的事实与前两次争议申请中主张的事实不完全相同，不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请，商评委受理本次争议申请没有违反法定程序；商评委根据《商标法》第十三条第二款的规定判断争议商标是否违法需要考虑的因素，未违反请求原则；虽然强生公司并无使用和宣传引证商标的证据，但其实际使用的“采乐”商标与引证商标仅存在“乐”与“樂”的繁简体差异，作为纯文字商标，其主要识别特征一般不会因文字的简体和繁体的变化产生本质区别，强生公司使用并宣传“采乐”商标的行为，可以认定为是对引证商标的使用与宣传；圣芳公司在评审程序中对强生公司相关证据的真实性并未提出异议，在诉讼程序中虽然提出了异议，但没有提供反证，也没有提出合理质疑，因此其对这些证据真实性提出的异议不能成立。商评委认定引证商标构成驰名商标，争议商标是对引证商标的复制摹仿，足以误导公众，裁定撤销该商标注册有事实和法律依据，应予维持。一审法院于2007年5月11日作出（2005）一中行初字第793号判决，维持商评委第1801号裁定。
圣芳公司向北京市高级人民法院提起上诉称，在已有两次终局裁定的情况下，商评委第三次受理以相同事实和理由提出的评审申请并作出与以前相反的裁定，违反了一事不再理原则；一审法院将强生公司注册的手写体“采樂”商标与实际使用的商标认定为同一商标，认定事实错误；商评委和一审法院适用法律错误，本案应该适用修改前商标法的规定，新法不应溯及既往。
北京市高级人民法院二审认为，强生公司注册的“采樂”商标与实际使用的“采乐”商标仅存在简繁体区别，但二者实际是同一商标，使用简体“采乐”商标并未改变引证商标的显著性；强生公司第三次申请依据新《商标法》第十三条第二款的规定，并且提交了新的证据增加了新的事实、理由和请求，商评委没有违反一事不再理原则。2007年12月18日，二审法院作出（2007）高行终字第404号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。
圣芳公司申请再审称：（一）商评委对争议商标经过两次终局裁定维持注册，该商标已成为不可争议商标。商评委本次受理和裁定违反一事不再理原则，严重破坏法律的确定性。一审判决以强生公司本次评审中提交的部分证据在前两次申请中未提交过为由，认定其本次申请中主张的事实与前两次不完全相同，这种看法是完全错误的。第一，新证据与新事实显然是两个不同的概念；第二，强生公司在本次评审中新提交的证据，其证明事项均发生在1997年8月之前，在前两次申请时并不存在提交的客观障碍，也不是前两次申请后新发现的证据，不属于法律意义上的新证据；第三，这些证据是强生公司在提出本次评审申请后过了两年才提交的，商评委受理本次评审申请时没有新的事实和理由。（二）在本次评审申请提出两年以后，商评委接受强生公司改变评审请求的补充申请及新提交的证据，并以此作为主要依据作出裁定，严重违反评审规则，评审不公正。强生公司在其申请中请求认定引证商标到2002年已成为驰名商标，在2004年10月18日之前，强生公司提交的证明引证商标驰名的证据也主要是1998年至2002年的使用证据。强生公司在2004年10月18日才提交了西安杨森公司1997年以前的产品销售量、广告费审计报告，2004年11月10日，强生公司补充提交了AC尼尔森公司出具的西安杨森公司1997年前的广告监测数据等证据，并将评审请求改变为要求认定引证商标在争议商标申请注册之前已经驰名。（三）商评委的裁定及原审判决认定事实和适用法律错误。修改后的商标法不具有溯及力，不应适用于已经有终局裁定的案件。强生公司提交的证据都不是使用引证商标的证据，违法使用的商标不能认定为驰名商标；强生公司自行委托中介机构出具的审计报告和广告监测报告的数据存在明显矛盾或不合情理之处，不具有真实性，存在重大瑕疵并有伪造数据的重大嫌疑，不应该采信。在圣芳公司已提交证据证明强生公司有伪造证据的行为的情况下，商评委仍然拒绝对本案进行公开质证和公开评审，对强生公司提交的审计报告、广告监测报告等证据不经质证直接认定，评审不公正。强生公司没有持续使用引证商标的证明，没有相关公众知晓的证据，没有作为驰名商标受保护的证据，销售量和广告费的证据不真实，根本不应该认定为驰名商标。商评委在裁定中称圣芳公司未对强生公司提交证据的真实性提出异议，与事实不符。（四）圣芳公司因为信赖行政机关的终局裁定，对争议商标进行了持续大规模的宣传使用，2005年6月争议商标已被司法认定为驰名商标，应受到保护。圣芳公司的洗发水产品与西安杨森公司的酮康唑洗剂药品两种商品销售渠道、消费群体完全不同，洗发水包装与药品包装外观上极易区分，不会发生混淆误认的问题。强生公司在药品上的商标利益并没有受到损害，其要求撤销圣芳公司在化妆品上的采乐商标，目的在于夺取洗发水市场的巨大利益。强生公司为达到目的，居然制造并提供伪证，应该受到制裁。请求撤销原审判决及商评委第1801号裁定。
商评委答辩称，强生公司前两次申请都是依据修改前的《商标法》第二十七条及其实施细则第二十五条的规定，第三次申请依据的是修改后《商标法》第十三条、第十四条及第四十一条的规定，并非是以相同的理由；第三次申请的证据种类、证明力上与前两次有明显区别，因此第三次受理符合法律规定。2004年强生公司提交的审计报告不是新的证据，而是对销量和广告投入的补强证据。第1801号裁定没有违反请求原则，也不存在适用法律错误的问题。
最高人民法院认为，强生公司在1998年和2000年两次提出评审申请时，均援引了修改前《商标法》第十七条、第二十七条，《商标法实施细则》第二十五条第（二）项以及《巴黎公约》的有关规定，特别是有关公众熟知的商标或驰名商标的规定，以其商标具有较高知名度、争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭和仿冒，争议商标与引证商标构成近似、两商标指定商品类似，容易引起混淆等为主要理由，请求撤销争议商标。强生公司在前两次评审申请中，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据；商评委在前两次评审中已经就强生公司提出的全部事实和理由进行了实质审理，并分别于1999年12月、2001年9月作出驳回其申请、维持争议商标注册的裁定。按照当时商标法的规定，商评委的裁定是终局裁定，一经作出即发生法律效力，对商评委自身及商标争议当事人均有拘束力，并形成相应的商标法律秩序。在已有两次终局裁定之后，强生公司援引2001年修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标的注册，商评委再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了一事不再理原则。
2001年修改后的商标法，不能溯及该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释［2002］1号）应该在这个前提下加以理解和适用。该司法解释第五条规定，是对修改前与修改后商标法衔接时期的商标评审行政案件的法律适用问题所作的特殊规定，其中规定部分修改前商标法适用时期的事项按照修改后商标法相关规定审查，适用的前提是在修改前商标法适用时期未解决的争议，商评委在修改后商标法施行以后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的情形。本案涉及的商标争议在修改后的商标法施行前已经有过终局裁定，不属于前述司法解释第五条规定的情形，不应该适用该司法解释的规定。由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已经行政终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序；否则，会冲击已经形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。在行政终局制度下，终局裁定形成了秩序并产生信赖利益。当事人可以据此形成确定的预期，实施相应的市场行为。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护。强生公司要求根据修改后的商标法溯及既往的主张，没有法律依据，不应予以支持。商评委及原审法院以强生公司引用了修改后的商标法为由，认定其提出本次评审申请有新的理由，并以《商标法》第十三条第二款的规定为依据认定争议商标应该撤销，适用法律错误。
即使按照修改后的商标法及商标法实施条例的规定审查，商评委对本次评审申请的受理和裁决行为也没有合法依据。《商标法实施条例》（2002）第三十五条规定，“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”，对已决的商标争议案件，商评委如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。新的事实应该是以新证据证明的事实，而新证据应该是在裁定或者决定之后新发现的证据，或者确实是在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。如果将本可以在以前的行政程序中提交的证据作为新证据接受，就会使法律对启动行政程序事由的限制形同虚设，不利于形成稳定的法律秩序。强生公司在本次评审申请中提交的证明争议商标申请日之前其引证商标驰名的证据，均不属于法律意义上的新证据。行政裁定或者决定作出之后法律发生了修改，也不能作为新的理由。对比强生公司的三次申请书所列的事实和理由，本案涉及的第三次评审申请所主张的驰名商标、混淆误认并非新的事实，在前两次申请中均已提出，所提出的理由及法律依据与前两次实质上是相同的。由于强生公司提出本次评审申请并无新的事实和理由，商评委再行受理强生公司本次提出的评审申请于法无据。
就强生公司本次评审提交的证据而言，还不足以认定其引证商标在1997年8月争议商标申请日之前已经驰名，也不足以推翻前两次终局裁定认定的事实。经法院审查，强生公司提交这三份证据的时间是在其提出本次评审申请两年之后，圣芳公司对这些证据所指出的问题和疑点确实存在，而且直到再审时，商评委和强生公司也没有作出合理解释。从强生公司提交的证据来看，在2000年之前西安杨森公司实际使用的是“采乐2%及图”图文组合商标，不是被核准注册的繁体“采樂”文字商标，也不仅仅是文字繁简体的变化。国家商标局在2000年的批复中已有明确意见认为这是违法使用行为，这些证据不宜作为认定引证商标驰名的证据。从本院查明的事实来看，商评委在裁定中称圣芳公司未对强生公司上述证据的真实性提出异议，与事实不符。证据材料的充分与真实是确定证据效力的重要基础，对于上述有疑点的审计报告、广告监测数据，商评委予以采信并作为主要依据认定引证商标驰名，证据采信与认定事实亦属不当。
由于强生公司自身并未在中国市场使用过引证商标，实际使用人西安杨森公司的采乐酮康唑洗剂作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别，圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留日化品市场。因此，在商评委已有两次终局裁定维持圣芳公司的争议商标注册的情况下，商评委再裁定撤销争议商标没有充分的理由。
综上所述，最高人民法院认为，商评委第1801号裁定及原审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予撤销。
◎ 案例评析
我国《商标法》在2001年修订以前， 采取的是行政终局裁决。1993年《商标法》第二十一条规定，对于商标局驳回申请、不予公告的决定不服向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员作出终局的决定；第二十二条规定，对商标局对商标异议作出的裁定不服向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出终局的决定；第二十九条规定，商标评审委员会作出的维持或者撤销注册商标的裁定为终局裁定；第三十五条规定，商标评审委员会对商标局撤销注册商标的决定进行复审，作出的决定为终局决定。按照《知识产权协议》第六十二条的规定，有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。于是，从2001年修订的《商标法》取消了关于行政终局裁决的规定，增加了对行政裁决的司法救济，即当事人可向中级人民法院提起行政诉讼。
本案的争议焦点为新旧法交替时，已经作出行政终局裁定的案件，是否可以再援引新法规定再一次申请商标评审委员会进行审理。“一事不再理”是诉讼法上重要的原则之一，起源于罗马法的“诉权消耗”理论。一般指判决或裁定已经生效的案件，除法律另有规定者外不得再起诉，也不得再受理的诉讼原则。具体到商标纠纷中，指经异议裁定而核准注册的商标，任何人不得以相同的事实和理由申请宣告商标无效。在行政裁决终局的情况下，也需要遵循“一事不再理”原则，在穷尽当时法律规定所提供的救济、商标评审委员会作出终局裁决之后，该裁决具有约束力，当事人不得再以相同的事实和理由申请撤销该商标。遵循“一事不再理”原则，除了维护已经形成的法律秩序，也要维护他人基于该裁决而产生的信赖利益。本案中，强生公司在《商标法》2001年修订前，曾两次提出评审申请，商评委对于强生公司提出的全部事实与理由进行了审理，并作出裁定。根据当时商标法的相关规定，商标评审委员会的裁决属于终局裁决，具有法律约束力。最高人民法院在判决中指出“按照当时商标法的规定，商评委的裁定是终局裁定，一经作出即发生法律效力，对商评委自身及商标争议当事人均有拘束力，并形成相应的商标法律秩序”。强生公司在两次终局裁定之后，再次以同样的理由申请撤销争议商标，商评委再次受理并作出裁定的行为，属于违反“一事不再理”原则。
本案还涉及新法溯及力的问题。法律的溯及力，也称法律溯及既往的能力，指法律对其生效以前的事件和行为是否具有效力。如果该法律适用于生效以前的事件与行为，则该法律具有溯及力。为了维护已经形成的法律秩序、维护法律权威，保护当事人的信赖利益，我国法律一般以没有溯及力为原则，以有溯及力为例外。法律有溯及力的情况需要法律明确规定。2001年修订的《商标法》，在整体适用上没有溯及力，因此，在该法修订以前作出的行政裁定，不能适用修订后的《商标法》。强生公司援引修订后的《商标法》规定，申请撤销争议商标，没有法律依据。
最高人民法院还在判决中明晰了《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释［2002］1号）第五条规定的适用。该司法解释第五条规定，是对修改前与修改后商标法衔接时期的商标评审行政案件的法律适用问题所作的特殊规定，但该规定是针对新旧法衔接期间还未解决的争议，商标法修改以前的已经作出终局裁定的争议不适用该条规定。最高人民法院在判决中指出“由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已经行政终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序，否则，会冲击已经形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。在行政终局制度下，终局裁定形成了秩序并产生信赖利益。当事人可以据此形成确定的预期，实施相应的市场行为。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护”。
商标争议的一事不再理原则体现在《商标法实施细则》第六十二条，申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。从本案例可以看出，在法律没有明确规定的情况下，法律以没有溯及力为原则，以有溯及力为例外，新法的规定不能溯及新法生效前已经终局的争议。
