——再审申请人吴某与一审被告（二审被上诉人）商标评审委员会、被申请人佛山市富士宝电器科技股份有限公司商标行政纠纷案
案件要旨
法院在认定类似商品时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证据并非一概不予采纳；人民法院可以根据案件具体情形，考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值，判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。
◎ 案情简介
富士宝公司是第621975号“富士寶FUSHIBAO及图”商标（引证商标一）、第1091355号“Fushibao及图”商标（引证商标二）的商标权人。前述两引证商标分别于1991年、1997年被核准注册，核定使用在第11类“电热水器”等商品上。2000年6月6日，顺德市桂洲镇顺宝燃气具厂（以下简称顺宝厂）在第11类“空气冷却装置、空气加热器、空气干燥器、空气调节器、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、个人用电风扇、排气风扇、消毒碗柜、饮水机”商品上向商标局申请注册“富士寶FUSHIBAO及图”（争议商标）。2002年2月2日，争议商标获准注册，并于2004年5月17日转让给吴某。2002年6月10日，富士宝公司前身南海富士宝公司认为争议商标的注册侵犯了其在先权利、争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，向商标评审委员会提出撤销申请，并提交了主要产品销量表等证据，以证明在争议商标新申请注册日之前，其生产销售的“富士宝”牌空调扇等具有一定知名度。商标评审委员会审理认为：争议商标指定使用商品中仅饮水机一项与两引证商标指定使用的商品类似，争议商标指定使用的风扇（空气调节）、消毒碗柜等其他商品与两引证商标指定使用的商品均不属于类似商品；南海富士宝公司提交的证据不足以证明其“富士宝”标识在争议商标申请注册前，已通过在风扇（空气调节）、消毒碗柜等商品上的使用在相关公众中具有一定影响，南海富士宝公司申请撤销争议商标的理由不能成立，遂作出第06284号商标争议裁定，裁定撤销争议商标在饮水机商品上的注册，维持争议商标在风扇（空气调节）、消毒碗柜等商品上的注册。富士宝公司不服，提起行政诉讼。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院经审理认为：首先，广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法知初字第42号判决（以下简称佛山市中级人民法院第42号判决）已经被广东省高级人民法院（2001）粤高法知终字第26号判决（以下简称广东省高级人民法院第26号判决）撤销，其并非生效的判决。其次，佛山市中级人民法院第42号判决及广东省高级人民法院第26号判决均未认定富士宝公司在空调扇、电风扇商品上使用未注册的“富士宝”商标并有一定的知名度。故富士宝公司以此主张其在空调扇上在先使用“富士宝”商标并有一定的知名度不能成立。另外，富士宝公司提交的销售统计等材料系自行统计所得，没有其他证据佐证，其内容的真实性无法得到证实，商标评审委员会对此不予认可并无不当。富士宝公司提交的荣誉证书不能显示其在空调扇、电风扇上使用了未注册的“富士宝”商标并有一定的知名度，商标评审委员会没有认定并无不当。富士宝公司提交统计信息认证证明、报刊报道及报刊广告等标明使用的商品为电磁炉，商标评审委员会认定与本案事实缺乏直接关联并无不当。富士宝公司提交的广告费发票无法看出涉及的产品及品牌，与本案缺乏关联性。综上所述，富士宝公司在本案诉讼中提交的证据无法显示其在空调扇、电风扇等商品上使用了未注册的“富士宝”商标，与本案缺乏关联性，对此不予采信。
富士宝公司提交的在争议商标申请日前在空调扇、电风扇商品或类似商品上使用“富士宝”商标的证据仅包括四张发票和两份合同，载明的空调扇销售量为60台，无法证明该商标在争议商标申请日前已经在空调扇、电风扇商品上具有一定的影响。因此，富士宝公司主张吴某申请注册争议商标的行为构成以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标缺乏事实依据。关于富士宝公司主张的在先企业名称权，由于争议商标与富士宝公司的企业名称差别较大，富士宝公司仅凭其拥有企业名称的事实不足以证明争议商标的注册损害了其在先的企业名称权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第06284号裁定。
富士宝公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。另查明，根据南海富士宝公司向商标评审委员会提供的佛山市中级人民法院第42号案件的诉讼材料，南海富士宝公司向佛山市中级人民法院起诉顺宝厂、吴某侵犯其引证商标专用权的时间是2000年4月19日。佛山市中级人民法院于2000年5月20日作出（2000）佛中法知初字第42-2号民事裁定，对顺宝厂的财产予以保全，该裁定于2000年5月24日在顺宝厂所在地执行。2000年6月1日，顺宝厂向佛山市中级人民法院提交了答辩书，而本案争议商标是顺宝厂在2000年6月6日提出注册申请。佛山市中级人民法院第42号判决认定，南海富士宝公司的引证商标一、二在珠江三角洲一带有一定知名度。广东省高级人民法院第26号判决对佛山市中级人民法院第42号判决中所查明的事实予以确认，但以顺宝厂所用涉诉商标与富士宝公司的注册商标指定使用的商品不构成类似商品、商标不构成近似商标为由予以改判。在本案二审期间，富士宝公司提交的北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号民事判决中，南海富士宝公司将被诉侵权产品称为“我公司生产的空调扇”。该判决查明，南海富士宝公司1999年3月至7月生产销售“富士宝”牌空调扇FB901型41000台，FB903型78600台。该判决认为，南海富士宝公司制造、销售FB901型、FB903型空调扇的行为侵犯了蔡某、佛山市斓石镇银星电器厂的合法权益，判决南海富士宝公司立即停止制造、销售涉案空调扇、公开赔礼道歉、赔偿损失1089.4万元及合理调查费用9656元。富士宝公司在一审诉讼中提交的最高人民法院（2003）民三终字第2号民事调解书载明，蔡某、佛山市斓石镇银星电器厂同意将本案所涉的第97208750.8号实用新型专利许可给佛山市南海基宏家用电器有限公司使用至专利权终止，佛山市南海基宏家用电器有限公司同意向蔡某支付专利许可使用费260万元整。2003年3月21日，南海富士宝公司的企业名称变更为佛山市南海基宏家用电器有限公司。
北京市高级人民法院认为，南海富士宝公司与顺宝厂同处广东省。南海富士宝公司在评审阶段提供的销售发票可以认定在争议商标申请注册日之前，该公司已经有“富士宝”牌空调扇销售。顺宝厂于2000年5月24日因被南海富士宝公司起诉其生产空调扇等商品的行为侵犯引证商标专用权而被法院裁定对其予以财产保全，其于不到一个月后的2000年6月6日，在空调扇等商品上提出与引证商标一、二主要元素一致的争议商标的注册申请，其抢先注册他人已经使用的商标的意图显而易见。除上述南海富士宝公司提供的销售发票外，北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号民事判决也查明，南海富士宝公司在1999年3月至7月生产销售“富士宝”牌空调扇FB901型41000台，FB903型78600台。最高人民法院（2003）民三终字第2号民事调解书并未否定北京市高级人民法院（1999）高知初第75号民事判决认定的事实。故可以认定，在争议商标申请注册日之前，“富士宝”牌空调扇的产销量已经达到一定规模，“富士宝”牌空调扇具有一定的知名度。商标评审委员会以争议商标与富士宝公司的企业名称差别较大为由，不支持其关于争议商标注册损害其企业名称权的决定理由不充分。
广东省高级人民法院第26号判决虽对佛山市中级人民法院第42号判决予以改判，但改判的理由是被诉侵权商标与富士宝公司的商标指定使用的商品不构成类似，商标本身不构成近似。因此，佛山市中级人民法院第42号判决的内容亦可以作为本案事实认定的依据。富士宝公司的引证商标一指定使用的商品“煮水器、电热水器”与引证商标二指定使用的商品“电热开水器”与争议商标核定使用“消毒碗柜”均为厨房用电器，易使相关消费者对上述商品的来源产生混淆误认。商标评审委员会第06284号裁定关于争议商标在“消毒碗柜”商品上的注册未构成与引证商标一、引证商标二使用在类似商品上的近似商标的理由不充分。
富士宝公司在诉讼阶段提交的北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号民事判决、最高人民法院（2003）民三终字第2号民事调解书虽然不是商标评审委员会作出第06284号裁定的依据，但上述法律文书的内容与本案争议焦点问题有较强关联性，如果不予考虑，会对双方当事人的合法权益造成较大影响，本案应当由商标评审委员会在综合原有证据以及当事人在诉讼过程中提交的证据的基础上，重新对争议商标作出裁定。商标评审委员会第06284号裁定及北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1238号行政判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决：1.撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1238号行政判决；2.撤销商标评审委员会第06284号裁定；3.商标评审委员会重新就第1718310号“富士宝FUSHIBAO及图”商标争议作出裁定。
最高人民法院认为：一、关于在争议商标申请日之前，富士宝公司在空调扇等产品上使用“富士宝”标识是否在先使用，并有一定影响的问题。
根据商标评审委员会及原审法院查明的事实，在争议商标申请日之前，富士宝公司已经销售了“富士宝”牌空调扇。关于其是否有一定影响的问题，商标评审委员会以现有证据能证明的富士宝公司销售的空调扇仅有60台，对其提供的1997年至2001年主要产品销量表以南海富士宝公司自行提供，没有任何佐证为由不予采信。根据本案富士宝公司在二审诉讼中提交的北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号判决查明的事实，富士宝公司在1999年3月至7月生产销售“富士宝”牌空调扇FB901型41000台， FB903型78600台。虽然该案上诉后经最高人民法院调解结案，但最高人民法院对北京市高级人民法院（1999）高知初字第75号判决认定的事实并未否定。在此情况下，结合富士宝公司在商标行政程序中提交的证据，应当认定富士宝公司在空调扇产品上使用的富士宝标识具有一定的影响。此外，根据二审法院查明的事实，吴某于2000年5月24日与顺宝厂作为共同被告被南海富士宝公司起诉其生产空调扇等商品的行为侵犯其商标专用权而被法院裁定对其予以财产保全，其于不到一个月后的2000年6月6日，在空调扇等商品上提出与引证商标一、二主要元素一致的争议商标的注册申请。二审法院据此认定其抢先注册他人已经使用的商标的意图显而易见，并无不当。此外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”的规定，原告可以提出其在行政程序中没有提出过的反驳理由或者证据。该司法解释第五十九条规定了“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。据此，人民法院对提交的新证据不予采纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。本案中，二审法院考虑本案的具体情形并同时考虑行政诉讼救济价值，对于当事人未能在行政程序中提供有效证明自己主张的证据，判令商标评审委员会在综合原有证据以及当事人在诉讼过程中提交的证据的基础上，重新对本案争议商标作出裁定亦无不当。
二、关于争议商标核定使用“消毒碗柜”商品与引证商标核定使用的商品是否为类似商品的问题。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定，人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，富士宝公司的引证商标一、引证商标二指定使用的商品为“煮水器、电热水器” “电热开水器”与争议商标核定使用的“消毒碗柜”均为厨房用电器，其销售渠道、消费群体具有较大的关联性，且相关证据已证明南海富士宝公司的引证商标一、二于争议商标申请日之前在珠江三角洲一带已有一定知名度。在此情况下，因争议商标与引证商标一、引证商标二核定使用的商品之间存在较大关联性，容易使相关公众造成混淆。鉴于此，二审法院关于商标评审委员会第06284号裁定“争议商标在消毒碗柜商品上的注册未构成与引证商标一、引证商标二使用在类似商品上的近似商标的理由不够充分”的认定是正确的。
◎ 案例评析
2001年《商标法》修改之后，我国为了响应Trips协定的要求，改变了行政裁决终局的制度，为商标局、商标评审委员会的裁决提供司法救济，即当事人不服商标局、商标评审委员会的裁决，可以向法院提起行政诉讼。行政诉讼是个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。合法性审查原则是行政诉讼的重要原则，其体现在《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。合法性审查原则包含两层含义，其一，法院仅针对具体行政行为进行审查，不审查抽象行政行为；其二，法院仅针对具体行政行为的合法性进行审查，不审查行政行为的合理性。
本案中的一大焦点为当事人在二审程序中提交的证据能否为法院采信，从而证明富士宝公司使用过争议商标，其在空调扇商品上具有一定知名度。行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，具体到商标案件就是审查商标评审委员会作出的裁决的合法性，关于能否在诉讼程序中提供在行政程序中未提交的证据，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。即原告可以提出其在行政程序中没有提出过的反驳理由或者证据。第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。从法条可知，法律未绝对禁止在诉讼程序中采纳新证据，仅对于原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。
本案中第二个焦点在商品类似的判断上，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定，人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。在认定类似商品时，要结合销售渠道、消费群体等关联性大小、争议商标知名度大小、引起混淆的可能性等方面进行认定，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的分类仅起到参考作用。
