——十全特好食品股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会第7304937号“十全及图”商标驳回复审行政纠纷案
案件要旨
我国《商标法》规定，对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。因此，即使商标局已经做出撤销商标的决定，若当事人不服向商标评审委员会提出复审申请，则在商评委作出裁定前，该商标仍为合法有效商标，仍然构成与使用在相同或类似商品上相同或近似商标的注册障碍。
◎ 案情简介
申请商标系第7304937号“十全及图”商标，由特好公司于2009年4月7日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第10类“水（饮料）、植物饮料”商品上，目前申请人已变更登记为十全公司。
引证商标一为第1639419号“十全氏”文字商标。引证商标二为第5153413号“十全香”文字商标，核定使用在第30类“茶饮料”等商品上，专用权期限为2009年4月7日至2019年4月6日，目前商标权人为徐某。
2010年3月24日，商标局作出ZC7304937BH1号商标驳回通知书，认定申请商标与第1639419号商标（引证商标一）、第5153413号商标（引证商标二）构成使用在类似商品上的近似商标，据此驳回申请商标的注册申请。
2010年10月15日，引证商标一经核准注销，截至2011年9月20日，引证商标一期满未申请续展而失效。
2012年4月12日，商标评审委员会作出第15089号决定。该裁定认为：申请商标由汉字“十全”及图形构成，文字部分通常为识别和呼叫的主要部分，故“十全”为申请商标的主要认读部分。引证商标二为中文汉字“十全香”，申请商标较之引证商标二缺少“香”字，“香”字一般是起修饰作用，用在食品上为表示味道的词汇，显著性较弱，且两商标在含义上无明显区别。故申请商标和引证商标二构成近似商标。申请商标指定使用的水（饮料）等商品与引证商标二核定使用的茶饮料属于类似商品。因此两商标构成使用在类似商品上的近似商标。申请人提交的证据2仅为产品网络销售信息，未显示出申请人以及申请商标整体的使用情况，不足以证明申请商标经过使用宣传已具有一定的知名度进而可以与引证商标二相区分。此外，十全公司的第781051号“十全及图”商标与本案不同，个案具体案情不同，不能成为本案申请商标可以获准注册的理由。综上所述，商标评审委员会依照《商标法》第二十八条之规定，决定对申请商标予以驳回。
十全公司不服第15089号决定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼中，十全公司提交了撤销连续三年停止使用注册商标新申请书等四组证据材料。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院认为：申请商标由汉字“十全”和图形构成，根据中国境内消费者的认知习惯，汉字为显著识别部分；引证商标二由纯中文“十全香”构成，含有申请商标的显著识别部分“十全”，且“十全”和“十全香”并未有明显的含义区别，容易使相关公众误认为两商标存在某种联系，从而对商品的来源产生混淆误认。申请商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，第15089号决定对此认定正确。关于十全公司提出的申请商标经使用宣传获得一定知名度的主张，因其提交的证据未直接反映申请商标的使用情况，故无法证明申请商标经使用获得知名度从而可以与引证商标二相区分。关于十全公司提出其他商标获准注册的情况，由于商标审查遵循个案审查原则，其他商标的情况不能作为本案申请商标获准注册的依据。
北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会作出的第15089号决定。十全公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求：撤销原审判决和第15089号决定，责令商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、注册在“茶饮料”商品上的引证商标二已被商标局依法撤销，不再构成申请商标的注册障碍；二、申请商标为图文组合商标，引证商标二为文字商标，二者外观、含义不同，二者未构成近似商标。
在二审诉讼中，十全公司补充提交了一份新证据，即商标局作出的关于引证商标二连续三年停止使用撤销申请的决定，证明引证商标二因连续三年停止使用被商标局于2013年5月7日依法撤销。十全公司提出，鉴于商标局已决定撤销引证商标二，目前该决定是否进入复审程序并不确定，故申请二审法院中止本案审理，待引证商标二的最终法律状态确定后再恢复本案审理。十全公司还提出，鉴于引证商标二目前的法律状态不清楚，特申请将引证商标二目前的权利人天津鑫吾商贸有限公司追加为本案第三人，以查清有关事实。
鉴于十全公司在二审补充提交了新证据，为进一步查清有关事实，法院依职权查询“中国商标网”，该网显示商标局作出的撤销引证商标二的决定已进入复审程序。
北京市高级人民法院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。各方当事人对申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本案关键在于申请商标与引证商标二是否构成近似商标。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案申请商标由汉字“十全”和图形构成，根据中国境内消费者的认知习惯，汉字为显著识别部分；引证商标二由纯中文“十全香”构成，含有申请商标的显著识别部分“十全”，且“十全”和“十全香”并未有明显的含义区别，容易使相关公众误认为两商标存在某种联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，原审判决和第15089号决定对此认定是正确的，法院予以维持。十全公司认为申请商标与引证商标二未构成类似商品上的近似商标的上诉主张缺乏依据，法院不予支持。
虽然十全公司二审补充提交的证据能够证明商标局作出了撤销引证商标二的决定，但其并未提交证据证明该决定的法律状态，即是否已生效。法院依职权查询“中国商标网”，该网显示商标局的撤销决定已进入复审程序。因此，截至目前，引证商标二的注册未被终局撤销，仍为合法有效的商标。另外，根据《商标法》第四十六条的规定，注册商标自撤销或注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准。综上所述，引证商标二目前仍然构成申请商标的注册障碍。十全公司认为申请商标的注册障碍已消除的上诉主张缺乏依据，法院不予支持。另外，十全公司提出的中止本案审理和追加第三人的申请均缺乏法律依据，法院不予准许。
综上所述，原审判决和第15089号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
◎ 案例评析
此次修订后的《商标法》引入了注册商标无效宣告制度，与商标撤销制度并存。《商标法》规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。
被宣告无效的商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。
商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。
从法条可以看出，注册商标被宣告无效或被撤销，会使其注册商标专用权终止或被视为自始即不存在，因此法律对其设置了救济程序。对商标局、商标评审委员会作出的裁决，当事人可以申请行政救济和司法救济，若当事人在法定期限内不申请复议也不向法院提起诉讼的，商标局、商标评审委员会的裁决生效。
《商标法》第四十六条、第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。 法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。
若当事人在法定期间内向商标评审委员会或法院寻求救济，则在商评委与法院作出裁决之前，宣告商标无效、撤销注册商标等裁决不生效，不发生其相应的法律效果，即注册商标仍然合法存在，受到法律保护，他人不经允许不得在相同或类似商品上使用相同或近似的商标。
本案中，虽然十全公司主张引证商标二已经被商标局作出了撤销商标的决定，但未能证明该决定已经生效。经过法院查明，商标局的撤销决定已进入复审程序，即引证商标二是否被撤销还未作出终局裁定，仍然是合法有效的商标。即使引证商标二已经被撤销，根据《商标法》第五十条的规定，注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。争议商标与引证商标已经构成近似商标，根据第五十条的规定，争议商标的注册申请也不会被核准。
从本案中可以看出，对于注册商标状态未作出终局裁决之前，商标仍属于合法有效的商标。
