——博内特里塞文奥勒有限公司（BonneterieCevenoleSARL）与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷再审案
案件要旨
商标专用权的效力体现在排斥他人在相同或相似商品上使用相同或近似的商标。商标专用权排斥力范围的大小受到其商标知名度大小的限制。驰名商标的排斥范围可以扩展到与其核定使用商品不同的商品类别上，而知名度较小的注册商标的排斥范围会受到一定限制。在认定是否侵犯在先权利方面，法院会将维护已经形成的稳定市场秩序因素纳入考虑。
◎ 案情简介
第3119295号“花图形”商标（争议商标）为博内特里公司于2002年3月20日申请注册，2003年7月2日核准注册，指定使用在第25类：围兜（衣服）；婴儿睡衣；吊裤带；婴儿用鞋；皮带（服饰用）等商品上，标识为“花图形”商标，申请注册号为第3119295号。
第572522号“花图形”商标（引证商标）为名仕公司于1990年10月29日申请注册，2001年11月20日核准注册，指定使用在第26类：裤带扣；女装裙扣；鞋花扣商品上，标识为“花图形”商标，申请注册号为第572522号。
2005年8月8日，名仕公司针对博内特里公司争议商标提出撤销申请，理由是争议商标与其杏花牌商标近似，且该商标指定使用的商品与其杏花牌商标核定使用的商品类似，争议商标属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条规定情形，应予撤销。博内特里公司提出反驳意见认为两商标标识不近似，指定使用的商品也不类似，争议商标“花图形”与其“MONTANGUT” “夢特嬌”等标识于1985年即开始在中国申请注册，注册类别包括第25、26类商品，注册和使用均早于名仕公司的引证商标。在此博内特里公司承认其反驳意见中并未明确指出将第795657号“花图形”商标作为反驳依据。
商标评审委员会注意到名仕公司引证商标中指定使用商品之一“裤带扣”在《类似商品与服务区分表》中并无此商品名称。名仕公司为此向商标评审委员会提交了1990年11月16日的《羊城晚报》，1990年11月25日的《信息时报》，1990年11月24日的《粤港信息报》，1990年11月25日、1990年12月29日的《广州日报》以及1990年12月7日的《南方日报》，用以证明其所称裤带扣系指皮带扣。但博内特里公司认可裤带、腰带、皮带系指同一物。商标评审委员会表示由于《类似商品与服务区分表》中没有裤带扣这一商品名称，在此情况下，应当结合相关证据将该商品明确到恰当对应的商品上，上述证据能够证明名仕公司生产的产品包括裤带扣与皮带，裤带扣与皮带密切相关，裤带扣应当对应于皮带扣，只是当时当地人叫法不同而已。
2009年8月3日，商标评审委员会针对博内特里公司申请注册的争议商标作出商评字［2009］第20773号《关于第3119295号图形商标争议裁定书》（以下简称第20773号裁定）。依照《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条及第四十一条之规定，商标评审委员会认为：争议商标指定使用的“皮带（服饰用）”与引证商标核定使用的“裤带扣”属于商品和配件关系，两商品功能用途联系紧密，故二者属于类似商品。争议商标与引证商标均为花儿图形，整体视觉效果相近，使用在上述商品上易使消费者对两商品来源产生混淆，故争议商标指定使用在“皮带（服饰用）”上与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标，争议商标其余指定使用商品与引证商标核定使用的商品不类似，两商标在其余商品上未构成类似商品上的近似商标。关于博内特里公司称名仕公司侵犯其在先著作权及恶意抢注引证商标问题，博内特里公司应依法对引证商标提起撤销申请。鉴于至本案审理时引证商标仍为合法有效的在先注册商标，其请求维持争议商标的主张商标评审委员会不予支持。裁定争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”商品上的注册商标予以撤销，核定使用在其他商品上的注册商标予以维持。
博内特里公司不服第20773号裁定，起诉至北京市第一中级人民法院。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院审理认为：根据争议商标与引证商标标识情况可见，两商标均为花朵图形，且均体现为花朵与枝叶的简单构图方式，只在花瓣与枝叶数目上存在一片之差，叶形略有不同，属于细微差异，据此商标评审委员会判定两商标构成近似正确。就本案而言，他案裁判结果与本案无关，不是本案判定事实的法定依据。对于博内特里公司引据商评字（2009）第30412号异议复审裁定的主张，一审法院不予采纳。
关于争议商标指定使用的皮带（服饰用）是否与引证商标核定使用的裤带扣构成类似商品问题。由于商标评审委员会据以参照的《类似商品与服务区分表》中无此商品，引证商标作为既有的注册商标属于法定事实，可以作为评审争议商标的事实依据，在此情况下，商标评审委员会为使不能确定的商品事实得以确定，督促名仕公司明确主张，并以证据予以佐证，该审查行为合法有效。名仕公司明确其主张裤带扣系皮带扣，为此提供多份记述了相关情况报道的报刊予以佐证，上述报刊显示时间发生在1990年，众所周知，此时的广东省处在中国改革开放经济发展前沿，商品呈现多样性、新鲜性，使得商品称谓受到通俗习惯的影响，由此带来与日后标准性称谓的不一致，该情况符合客观常理，对此，商标评审委员会理当从实际出发，以便查明该商品可以恰当对应的现用商品。上述报刊内容可以证明，名仕公司当时作为金属制扣企业，从事皮带及其带扣的生产经营，该带扣曾被称为裤带扣、腰带扣，现称皮带扣，对该事实予以确认。鉴于博内特里公司一方面认可裤带、腰带、皮带系为同一种商品，另一方面却表示不知裤带扣所指何物。对此一审法院认为：1.博内特里公司应当认可裤带扣系皮带扣，因此裤带扣与皮带（服饰用）属于近似商品；2.如果其确系不知裤带扣属于何种商品，其则不知晓该商品在功能、用途、生产者、销售渠道、原料方面情况，那么其主张裤带扣与皮带（服饰用）商品在上述方面不相同因而不类似的观点则无法成立。对其主张一审法院不予支持。博内特里公司在一审期间称其第795657号“花图形”商标作为与本案争议商标相同标识，早已被核准使用在皮带（服饰用）商品上，争议商标注册使用于皮带（服饰用）上是其延续使用的需要，但博内特里公司未明确该主张与本诉讼有何关联。对此一审法院不予考虑。
综上所述，争议商标指定使用在皮带（服饰用）上构成与在先已有的引证商标核定使用在裤带扣上的类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定不应予以注册的商标。商标评审委员会作出的第20773号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。判决维持商标评审委员会第20773号裁定。
博内特里公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及第20773号裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，两商标在外观上显著不同，花瓣及叶子数量均不同，消费者看到二者能够予以区别，不会产生混淆。争议商标所代表的花图形早于引证商标设计，享有在先权利。2.争议商标指定使用的“皮带（服饰用）”商品与引证商标核定使用的“裤带扣”商品不构成类似商品，商标评审委员会认定两者构成类似商品的结论没有事实和法律依据。3.第795657号花图形商标已经被认定为驰名商标，争议商标是对其延续注册。4.争议商标已经通过使用获得与引证商标相区分的能力。5.引证商标并未投入使用，争议商标的使用不会造成混淆误认。
北京市高级人民法院二审认为：争议商标与引证商标均为花儿图形，且均体现为花朵与枝叶的简单构图方式，只在花瓣与枝叶数目上存在一片之差，叶形略有不同，属于细微差异，商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成近似商标正确；争议商标核定使用的商品是“皮带（服饰用）”，而引证商标核定使用的商品为“裤带扣”，尽管《类似商品与服务区分表》中没有“裤带扣”这一商品名称，但是，名仕公司当时作为金属制扣企业，从事皮带及其带扣的生产经营，其生产的产品包括裤带扣与皮带，裤带扣与皮带密切相关，商标评审委员会认定争议商标核定使用的“皮带（服饰用）”与引证商标核定使用的“裤带扣”属于商品和配件关系，两商品功能用途联系紧密，二者属于类似商品正确。故争议商标指定使用在“皮带（服饰用）”上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，商标评审委员会据此裁定争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”商品上的注册予以撤销正确。关于博内特里公司所称的引证商标并未投入使用，争议商标的使用不会造成混淆误认的问题，二审法院认为引证商标在本案审理时仍为合法有效的在先注册商标，所以，引证商标是否实际投入使用并不影响对争议商标的审查。
北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
博内特里公司申请再审称：1.博内特里公司历史悠久，其“花图形”系列商标已经在中国具有了极高的知名度。2004年起，商标评审委员会多次在商标争议裁定中认定“花图形” “MONTAGUT＋花图形” “夢特嬌”商标为驰名商标。2006年，北京市高级人民法院在（2006）高行终字第30号等行政判决书中认定“花图形” “MONTAGUT＋花图形” “夢特嬌”商标为驰名商标。2006年4月26日，湖南省长沙市中级人民法院在（2006）长中民三初字第0089号民事判决书中认定“MONTAGUT＋花图形” “夢特嬌”商标为驰名商标。2008年4月24日，上海市第二中级人民法院在（2007）沪二中民五（知）初字第290号民事判决书中再次认定在25类的“花图形” “MONTAGUT＋花图形” “夢特嬌”商标为驰名商标。上述事实表明，争议商标已经多次被认定为驰名商标，客观上已经具有了极高的市场知名度。2.博内特里公司注册争议商标没有主观恶意，是对自己已经注册商标权利的延续，并且经过长期使用，争议商标已经与其建立了固定的、唯一的联系，具有了极高的知名度，其商品的市场格局已经较为稳定。普通消费者针对争议商标的花图形已经周知，并不会与名仕公司的杏花图形商标产生关联，反而名仕公司注册杏花图形在25类的皮带商品上会造成相关公众的混淆误认，也恰恰达到了名仕公司撤销争议商标的目的，来搭博内特里公司享有较高声誉的商标的便车。3.一审、二审判决认为“皮带（服饰用）与裤带扣属于商品和配件的关系，两商品功能用途联系紧密，故二者属于类似商品……易使消费者对两商品来源产生混淆”属于认定错误。
最高人民法院认为，再审期间本案各方当事人的争议焦点为：争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”商品上的注册是否应予撤销。
关于争议商标与引证商标的近似性判断。争议商标与引证商标均为花图形，均体现为花朵与枝叶的简单构图方式，花瓣与枝叶数目上存在一片之差，争议商标的花瓣为五瓣，引证商标为六瓣；争议商标共有三片叶，左边一片、右边两片，引证商标仅有两片叶，左右各一片。争议商标与引证商标叶形略有不同，存在细微差异。两商标整体视觉效果近似。
关于争议商标与引证商标核定使用商品的类似性判断。引证商标于1990年申请注册，当时适用1988年版《类似商品与服务区分表》，该表中没有引证商标核定使用的“裤带扣”商品，在第26类第2604组中仅有“腰带扣”，无“皮带扣”；1998年版、2002年版的《类似商品与服务区分表》将1988年版中第2604组的“腰带扣”调整为第2603组的“皮带扣”，可以视为“皮带扣”商品就是原来的“腰带扣”商品。引证商标核准注册的“裤带扣”，从字面上理解，裤带的材质应包括皮质和非皮质，其用途应包括腰带及连接肩与裤的裤背带（或称肩带、吊带），裤带扣即为裤带上的金属扣。从名仕公司生产的产品看，该公司生产裤带扣与皮带。争议商标核定使用的商品为“皮带（服饰用）”。引证商标核定使用的裤带扣与争议商标核定使用的服饰用皮带，二者虽不同，但在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有一定交叉，相关公众一般会认为二者存在特定联系。
关于引证商标的知名度。名仕公司为证明争议商标新申请注册日之前引证商标的使用及知名度情况，提交了产品使用照片、参展照片、品牌宣传单、送货单及购销合同等证据，上述证据能证明名仕公司使用了其注册“杏花牌文字及图”商标，而非本案的引证商标；带有引证商标的裤带扣的实物图片不能证明使用时间；参展照片中也没有显示参展时间，不能证明参展产品中包括引证商标；品牌宣传单均未显示时间；送货单及购销合同均为2007年以后形成。上述证据均不能证明引证商标在争议商标申请日之前的使用情况。因此，引证商标在争议商标申请注册之前并不具备一定的知名度。
关于争议商标的知名度。博内特里公司最早于1977年8月11日在法国注册了国际注册号为第432096号的“花图形”商标。1985年8月19日，博内特里公司向商标局申请注册第253489号“MONTAGUT＋花图形”组合商标，该商标于1986年6月30日被商标局核准注册，核定使用在第25类衣服等商品上，商标形式为字母“G”的上方有一“花图形”，该商标中包含的“花图形”与争议商标的“花图形”基本无差别。自此，博内特里公司在中国开始大量使用含有“花图形”标志的商标。1991年12月30日，博内特里公司经商标局核准注册了第577537号“夢特嬌”文字商标，核定使用在第25类衣服等商品上。1994年2月21日，博内特里公司在中国申请注册第795657号“花图形”商标，该商标于1995年11月28日被核准注册在第25类的服装、鞋、帽、皮带（服饰用）、腰带、服装带等商品上。1999年11月14日，博内特里公司被核准注册第1333067号“花图形”商标，核准注册在皮带（非服饰用）、皮钱包、旅行箱、旅行袋、动物皮、兽皮、雨伞、阳伞、手杖、鞭子、马具等商品上。2004年11月29日起，博内特里公司注册的“花图形” “MONTAGUT＋花图形” “夢特嬌”商标被认定为使用在服装等商品上的驰名商标。从上述事实看，博内特里公司于1985年申请注册的“MONTAGUT＋花图形”组合商标中就包含有与争议商标基本相同的“花图形”标志，该“花图形”标志的申请注册时间早于引证商标的申请注册日。博内特里公司又于1994年将与争议商标基本相同的“花图形”商标申请注册在服饰用皮带等商品上。本案争议商标于2002年才申请，2003年被核注注册，博内特里公司包括“花图形”在内的三个系列商标于2004年就被认定为驰名商标。显然，其中被认定为驰名商标的“花图形”商标的知名度不是由刚核准注册一年的争议商标带来的，而是由于博内特里公司在申请注册争议商标之前就在中国长期、大量地使用带有“花图形”标志的“MONTAGUT＋花图形”商标及1994年申请注册“花图形”商标，使“花图形”标志在相关公众中广为知晓，在服饰领域拥有较高的知名度，相关公众已经将“花图形” “MONTAGUT＋花图形” “夢特嬌”商标与博内特里公司之间建立了特定的联系。博内特里公司1994年申请注册的第795657号“花图形”商标与本案争议商标基本无差别且同样都注册在服饰用皮带上，由此可见，尽管本案争议商标与已被认定为驰名商标的“MONTAGUT＋花图形” “花图形”商标为不同的商标，本案争议商标又在引证商标之后申请注册，但争议商标的“花图形”标识早在其申请注册之前已经过长期、广泛使用，“花图形”标志多年来在博内特里公司“MONTAGUT＋花图形” “花图形”驰名商标上建立的商誉已经体现在争议商标“花图形”商标上，本案争议商标延续性地承载着在先“花图形”商标背后的巨大商誉。因此，虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但商标所承载的商誉是可以承继的，在后的争议商标会因为在先驰名商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度。
关于争议商标注册的合法性判断。在判断争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定、与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标时，需要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。即便争议商标与引证商标在自然属性上构成近似，争议商标核定使用在“皮带（服饰用）”上的商品与引证商标核定使用在“裤带扣”的商品构成类似，但毕竟争议商标在第25类注册，引证商标在第26类注册，二者属于不同类别上注册的不同商品，且引证商标不具有一定的知名度，尽管名仕公司对引证商标享有商标专用权，但其商标专用权的排斥力因其商标不具知名度而应受到一定的限制。相反，博内特里公司在先注册并大量使用的“花图形”标识的商誉已延续至争议商标，使得争议商标具有较高的知名度，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，相关公众已在客观上将博内特里公司的争议商标与名仕公司的引证商标区别开来，此时允许争议商标存在只是限制引证商标排斥权的范围，并不限制其商标专用权。从本案争议商标的特殊性考虑，认定争议商标的注册具有合法性能维护已经形成和稳定的市场秩序。因此，商标评审委员会，一审、二审法院认定争议商标在“皮带服饰上”的注册违反《商标法》第二十八条的规定有失偏颇，本院予以纠正。最高法院判决撤销一审、二审判决，撤销商评委《关于第3119295号图形商标争议裁定书》，商标评审委员会就佛山市名仕实业有限公司提出的撤销第3119295号图形商标的申请重新作出裁定。
◎ 案例评析
商标一经注册，即取得商标专用权。商标专用权的权利内容主要体现在使用权与禁止权两方面。《商标法》第五十六条描述了关于使用权的内容，即注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标权利人可以在核定使用的商品范围内自由使用其注册商标。其实，使用权并非是注册商标专用权的核心，未注册商标也可以在选定的商品上自由使用，此商标也可以通过使用积累商誉，获得知名度。在使用方面，注册商标与未注册商标并没有差别。商标专用权的效力，主要体现在其禁止权上。注册商标专用权人可以禁止他人在与其相同或相似的商品上使用相同或近似的商标。商标专用权相当于划定了一个由商品和商标组成的保护范围，他人不得侵犯。商标专用权的使用权，实际上是从积极方面确认了权利人的权利范围。
避免混淆误认是《商标法》的宗旨之一，因此禁止权的范围要大于使用权，仅仅禁止他人在相同的商品上使用相同的商标不能防止混淆的产生，因此禁止权的范围扩大到类似商品和近似商标上。
商标专用权中禁止权的范围，同样受到商标知名度的影响。对于具有较高知名度的驰名商标，使用人为积累更高的商誉，付出了大量的人力、物力资源，其经济价值也高于普通商标。驰名商标的高知名度使其更加容易遭到仿冒，为了对其提供更完善的保护，驰名商标禁止权的范围扩大到与其使用商品不同类别的商品上去。未投入大量使用的注册商标，其禁止权范围与具有较高知名度的商标是有差距的。并且，法院审理商标授权确权案件时，不但会考虑商标近似、商品类似的因素，还会综合争议商标知名度、引证商标使用情况、是否已经形成稳定的市场秩序等因素进行考虑。在引证商标知名度低而未注册的争议商标已经经过大量使用，具有较高知名度，在相关公众中已经形成稳定的对应关系时，注册商标的禁止权范围会受到相应的限制。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
具体到本案中，争议商标与引证商标外观上构成相似商标，一审、二审法院都予以确认。然而，在申请再审程序中，最高人民法院提出，“在判断争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定、与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标时，需要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”。即便争议商标与引证商标在自然属性上构成近似，但引证商标的知名度较低，而争议商标承继了“花图形”商标积累的商誉，具有较高知名度，并且已经形成了稳定的市场秩序、相关公众能够将争议商标与引证商标加以区分，不会引起混淆。
从本案可以看出，注册商标专用权的禁止权范围与商标知名度息息相关，知名度较低的注册商标，其禁止权范围在一定情况下是受到限制的，当已经形成较为稳定的市场秩序，相关公众不会产生混淆的情况下，法院允许外观近似的商标共存。
