——镇江唐老一正斋药业有限公司与吉林一正药业集团有限公司、一正集团吉林省医药科技实业有限公司等不正当竞争纠纷案
案件要旨
我国《反不正当竞争法》对于知名商品的特有名称、包装、装潢提供保护，擅自使用可能构成不正当竞争。对于知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。中华老字号承载着深厚的历史文化底蕴，在认定老字号商品是否构成知名商品时，要综合考量老字号商品的历史传承、现有经营规模等因素。
◎ 案情简介
清朝康熙年间，原审原告唐老一正斋公司法定代表人的先祖唐守义创设了“唐一正斋”膏药店，制作主治跌打损伤等病症的“奕正膏”，后改名“一正膏”。“一正”源于唐氏祖训“一心本一德治病救人，正人先正己一丝不苟”。1922年，“唐一正斋”改名为“唐老一正斋”。“唐老一正斋”及其产品“一正膏”历史悠久，影响力曾到达全国及东南亚地区。1930年，唐守义的第九代传人将其父唐棣（字萼楼）的头像注册为“一正膏”膏药的商标，以肖像为商标在我国为首创。20世纪50年代至80年代，“一正膏”中断，改称“镇江膏药”进行生产和销售，在市场上有相当的知名度。1992年11月27日，唐氏后人唐某投资设立原审原告，注册资本为16万美元，主要生产销售“一正膏”牌膏药。1994年8月7日，该公司注册“唐萼楼肖像”和“唐老一正斋”文字和图形组合商标并被核准（商标注册证为第700302号），核定使用商品为第5类膏药。目前原审原告生产的“一正膏”膏药因历史原因没有药品批准文号并主要通过坐诊配药和邮购销售，未进入药店销售。1996年8月“唐老一正斋”加“唐萼楼肖像”图形和文字组合商标获得镇江市首届知名商标称号，2005年6月原审原告被中国商业联合会下属的中华老字号工作委员会评为“中华老字号”会员单位。2007年3月“一正斋”膏药制作技艺被江苏省人民政府列为江苏省非物质文化遗产。
原审被告一正集团公司设立于2003年4月23日，注册资本人民币1850万元，主要生产片剂、膏剂、颗粒剂等产品。其下辖三个子公司：吉林省一正医疗科技发展有限公司、原审被告一正科技公司、四平市春江医疗有限公司。一正科技公司设立于2005年 11月14日，注册资本人民币800万元，主要生产“一正痛消”膏药等产品。于某分别是一正集团公司和一正科技公司的法定代表人。一正集团公司及其子公司注册了“一正” “一正春” “一正痛消”汉字或者汉字图形组合商标，并相互许可使用，现均处于有效存续期间。其中第3743982号“一正”商标，核定使用商品为第5类的膏剂，分别于2006年7月12日、2007年5月15日被评为吉林省著名商标、四平市知名商标， 2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局评定为中国驰名商标。“一正痛消”膏药在国内主要由药店经销，卫生许可证号为“吉四卫健证字［2005］第004号”，批准文号为“吉卫健用字［2006］002号”。一正集团公司、一正科技公司主要通过公司开办的网站、央视及部分地方卫视对企业形象和产品进行广告宣传并通过全国部分药店销售。
原审被告一正集团公司、一正科技公司认为使用“一正”汉字为企业字号并注册为商标源于其宗旨：一心一意做事，堂堂正正做人。
原审被告江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房是原审被告江苏大德生药房连锁有限公司的连锁店。2007年8月9日，原审原告唐老一正斋公司的委托代理人在江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房购得原审被告一正科技公司生产的“一正痛消”膏药后以商标侵权、不正当竞争为由提起诉讼。
一审庭审中，经过法庭释明，原审原告唐老一正斋公司选择不正当竞争进行本案的诉讼，即认为原审被告一正集团公司和一正科技公司未经其同意擅自使用“一正”作为其企业字号和产品商标名称，属于不正当竞争行为，请求判令停止使用并赔偿损失。
◎ 法院判决
原审法院认为，原告唐老一正斋公司企业名称中的字号应是“唐老一正斋”五个汉字，经过核准登记后其有使用“唐老一正斋”的在先权利。该汉字组合从文字结构上属于偏正结构，中心词为“斋”，“唐老一正”均为修饰，表示所属及渊源关系。因此，仅仅“一正”两个汉字并不能完全表达“唐老一正斋”所寓含意义及其企业名称以及字号的显著性和独特性。原告不能因为注册其企业名称和对“唐老一正斋”使用在先，即获得“一正”两汉字的专用权而排除他人使用。
原告唐老一正斋公司没有充分证据证明“一正膏”膏药现已与被告一正集团公司和一正科技公司涉案产品所到达的地域一致，并产生销售地域的交叉，且在上述地域，原告产品没有因为销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况使其具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品，且从双方产品的销售渠道来看，可以推定原告的产品比一正集团公司和一正科技公司的产品具有更小的地域范围，由于不进入药店销售，在药店销售时并没有混淆和误认的条件。原告申请出庭的两位证人也证实，消费者以一般的注意力即不会混淆、误认两种药膏。在上述地域中，在原告的产品没有证据证明构成知名商品的前提下，虽然其将“一正”使用在其商品上，但也没有因为在先使用“一正”作为其商品名称而排除他人使用的法定事由；一正集团公司和一正科技公司的证据能够证明其使用“一正”作为企业字号和产品名称等并非恶意，现也无证据证明一正集团公司和一正科技公司是借助原告的字号或者产品名称所产生的商誉进行恶意登记和攀附，且两公司都是经过当地工商机关合法登记取得企业名称使用权的。因此，认定一正集团公司和一正科技公司擅自使用原告膏药特有的名称或使用与其近似的名称，造成和其膏药相混淆，使购买者误认的证据不足；虽然本案中一正科技公司的产品进入了镇江地区销售，客观上与原告产品的销售区域出现重合，但现有证据证明消费者对两者商品来源不足以产生混淆，且即使可能存在混淆和误认，原告也只能主张一正集团公司和一正科技公司通过附加产品标识用以区分两者产品而非请求判令其停止使用“一正”两个汉字；原告所获得的“中华老字号”会员单位称号并不等同于“中华老字号”，并不能因此获得法律的例外保护。最后，由于原告长期以来仅仅通过坐诊配药和邮购，也没有提供证据证明投入了相应的人力、财力、物力进行品牌推广和宣传，听任其企业名称中以及“一正膏”产品名称中的“一正”显著性弱化，相反一正集团公司和一正科技公司投入了相当资金进行宣传，使“一正”、“一正药业”和“一正集团”等名称的显著性逐渐增强，如支持原告的请求，有悖于公平原则。
据此，镇江市中级人民法院判决驳回原告唐老一正斋公司的诉讼请求。
唐老一正斋公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。主要理由是：作为老字号商品，“一正膏”是否为知名商品不应该仅仅依靠广告宣传投入来认定。多年来，“一正膏”是靠着产品的真材实料、功效显著而在消费者中享有良好的口碑，其历史悠久，驰名中外，符合知名商品的条件。“一正”作为“一正膏”的特有名称，其对“一正”享有知名商品特有名称权。被上诉人一正集团公司和一正科技公司擅自使用“一正”作为商品名称与企业字号，易使相关公众对两者的商品来源和生产者产生混淆和误认，构成不正当竞争，请求撤销一审判决，依法改判。
江苏省高级人民法院认为，被上诉人一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为不构成不正当竞争行为。
自“唐老一正斋”于清朝康熙年间始建，“一正膏”当时便因疗效显著而行销海内外，“一正膏”享有的历史商誉及所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护。本案中，上诉人唐老一正斋公司系以其对“一正”享有反不正当竞争法中的知名商品特有名称权请求获得保护。对于老字号商品来说，其是否可以获得反不正当竞争法及相关司法解释所规定的知名商品的保护，应当结合老字号的历史商誉等因素予以综合考量，而不能仅仅考虑广告宣传投入等因素。法院认为，唐老一正斋公司目前提供的现有证据所认定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止被一正集团公司、一正科技公司注册使用其驰名商标“一正”的主张。
首先，“一正膏”的历史商誉因其曾更名生产等因素而中断多年。由于上诉人的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近四十年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众。
其次，“一正膏”因其生产和销售模式的特殊性而限制了其现有社会影响力的扩展。由于资金限制等诸多因素，目前上诉人生产的“一正膏”并没有获得药品批准文号，故该商品至今还无法进入药店进行销售，而只能采用坐堂问诊、邮寄销售等具有局限性的销售模式，该种特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限；同时，由于“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面均有严格的要求，因此目前“一正膏”尚无法进行规模化生产，其生产量有限，这也在一定程度上影响了“一正膏”的对外销售规模和销售额，上述因素均使得“一正膏”现有的社会影响力相对有限。尽管上诉人获得的“中华老字号会员单位”等相关荣誉，以及有关书籍对“唐老一正斋”与“一正膏”的介绍均显示出“唐老一正斋”与“一正膏”历史悠久，但判断“一正膏”能否在本案中获得反不正当竞争法的保护，其历史传承是否悠久仅是参考因素之一。
最后，被上诉人一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。本案中，一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度。而上诉人并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标时，攀附了其现有的商誉；同时，尽管一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”等产品与“一正膏”均适用于筋骨酸痛等病症，但“一正痛消”膏药等产品因具有批准文号而主要由药店经销，每贴“一正痛消”为1.8元，其使用时间为24小时左右，不可反复贴用，而“一正膏”尚无法进入药店销售，每贴膏药240元，可以反复贴用，且两类产品的外观也不相同，故由于“一正痛消”膏药等产品与“一正膏”的外观、使用方法、销售价格、销售渠道完全不同，使得知晓“一正膏”的特定人群能够将两者区分开来，不会产生混淆和误认。因此，一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为并没有攀附上诉人的现有商誉，且不会造成商品来源的混淆，并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。
综上所述，被上诉人一正集团公司、一正科技公司不构成不正当竞争。被上诉人江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售“一正痛消”膏药等产品，亦不构成侵权。
需要同时指出的是，“一正膏”与“唐老一正斋”所承载及体现的深厚地域文化特征和鲜明中华文化传统，即使在现代市场经济的环境下，仍然应当得到鼓励和发扬光大。因此，本着“尊重历史、照顾现实”的原则，鉴于被上诉人一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，传承其独特的产品与工艺，继承其所蕴含的优秀文化传统，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，双方当事人都应当各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以保护消费者权益，维护市场正常的竞争秩序。
据此，江苏省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
◎ 案例评析
我国《反不正当竞争法》对知名商品的特有名称、包装、装潢提供保护，禁止他人擅自使用、仿冒，否则可能不正当竞争行为。如何认定条文中所述的知名商品，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。从法条中可见，法院在认定知名商品时，要综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。并且，原告要承担商品知名度的举证责任。
中华老字号一般是指具有民族特色，历史悠久上，世代传承的产品或技艺，其中蕴含着厚重的历史文化底蕴，凝结着深厚的民族感情与商业信誉。为了帮助中华老字号在市场经济环境下再次焕发活力，2006年4月，国家商务部发布了《“中华老字号”认定规范（试行）》“振老字号工程”方案，表示在3年内由国家商务部在全国范围认定1000家“中华老字号”，并以中华人民共和国商务部名义授予牌匾和证书。
目前流传下来的中华老字号，都经历了百年的商业、手工业竞争，最终以优异的质量，良好的口碑而生存至今。然而，中华老字号商品、服务也有着选料考究，工艺手耳相传的特点，因此其影响力、销售额、销售范围等往往比较有限。因此，在认定中华老字号商品的知名度时，不但要考量司法解释中规定的因素，还要结合具体事例中老字号的历史传承、现在的影响力、影响力覆盖范围等方面综合认定。
本案中，原审原告并非正宗“中华老字号”，其没有取得商业部颁发的中华老字号证书，但是其始于清朝康熙年间，也是历史悠久的老店铺。一审、二审法院都肯定了其享有的历史商誉及所具有的一定知名度，并且应当获得一定程度的保护。然而，其“一正”二字是否构成知名商品特有名称，“一正膏”是否构成知名商品，除了司法解释中规定需要考虑的元素，还得具体结合一正斋的历史传承。一正斋由于历史原因，传承曾一度中断四十余年，改变其配方以其他主体的身份生产配方经过削减的膏药，因此其影响力仅覆盖江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众。“一正膏”由于其特殊的工艺、销售模式等因素的影响，其销售范围较小，生产也不具规模化，社会影响力有限。再结合被告的对“一正”二字享有商号权，其使用并不具有攀附其商誉，造成混淆的恶意，因此法院认定原审被告的使用不构成不正当竞争。
反不正当竞争法是确立和维护有序、公平竞争的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的基础上，维护商业道德和正当的竞争秩序。在不违反市场正当竞争秩序的情况下，为了促进老字号与现代同行业竞争者的和谐发展，在一定区域内，采取添加适当区分标志等手段，可以允许善意使用者继续使用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款中规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。法院在判决中也体现了这一思想。
从本案例可以看出，享有中华老字号，其商品并不一定是知名商品，在认定中华老字号商品知名度时还要结合该老字号具体的历史传承、社会影响力等因素综合判断。
