——索尼爱立信公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、刘某商标行政纠纷案
案件要旨
商标标识能够区别不同的商品、服务提供者。商标知名度的积累有赖于使用者的维护与推广，为保护使用者的劳动成果，《商标法》禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标。在企业的经营活动中，会产生对其商标或企业名称的简称，最高人民法院认为，简称受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源，相关媒体对该简称的使用不能为该公司创设受法律保护的民事权益。
◎ 案情简介
2003年3月19日，刘某向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出“索爱”商标（争议商标）的注册申请，2004年8月7日该商标经核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品，商标注册号为第3492439号。
2005年6月7日，索尼爱立信公司向商标评审委员会提起对争议商标撤销注册的申请，其主要理由是：“索爱”是其在中国拥有的驰名商标，刘某恶意注册争议商标将侵害索尼爱立信公司的合法权益，且违反《商标法》第十条第一款第（八）项和《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。为支持其撤销申请，索尼爱立信公司向商标评审委员会提交了相关证据材料，其中包括：1.互联网上关于索尼爱立信移动通讯公司和索尼爱立信公司的介绍，主要内容有：索尼爱立信移动通讯公司（以下简称索尼爱立信通讯公司）由爱立信公司与索尼公司于2001年共同创立；2002年3月推出首批合作产品；2002年，索尼爱立信公司销售的移动电话近2300万部。2002年8月，索尼爱立信公司成立。2.［2005］沪虹证经字第2301号、第2302号公证书，［2007］沪黄一证经字第3747号、第5986号公证书。［2005］沪虹证经字第2301号、第2302号公证书和［2007］沪黄一证经字第5986号公证书所附的网页打印页的内容表明，从2002年12月开始直至争议商标新申请注册之前，在多家网站上陆续出现了较多对不同型号的手机称为“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论。这些产品的生产者均指向“索尼爱立信通讯公司”或“索尼爱立信公司”；［2007］沪黄一证经字第3747号、第5986号公证书所附的网页打印页的内容表明，何某曾为广州索爱数码科技有限公司作MP4产品代言人，有的消费者误以为何某所代言的是“索尼爱立信公司”的产品，进而引发争议。3.［2004］沪黄一证经字第11499号、第11500号公证书。上述公证书对发放《有关“索爱”品牌认知度的市场调查》问卷以及对调查结果的统计事项进行了公证，调查结果统计显示，北京市、上海市的各100位被调查者均认为“索爱”品牌为索尼爱立信公司所有。4.2004年10月1日出版的《慧聪商情广告》。在该杂志中登载有争议商标的拍卖广告，底价为200万元，联系人为王某。5.上海万亚信息咨询有限公司出具的其接受索尼爱立信公司的委托对刘某的走访调查报告及录音资料。
2007年11月28日，商标评审委员会作出第11295号裁定，该裁定认定，1.《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有其他不良影响的标志不得作为商标使用。索尼爱立信公司提交的在案证据不足以证明“索爱”就是“索尼爱立信”的简称，故争议商标“索爱”应属于臆造词汇，无规范含义，目前尚无理由认为争议商标使用在影碟机等商品上会对社会公共利益和公共秩序产生不良影响。因此，争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的标志。2.在有关索尼爱立信公司“索爱”商标知名度的证据中，证据2由上海万亚信息咨询有限公司在北京、上海两个城市共发放228份调查问卷后出具，其余证据均取自于互联网的搜索，以上证据无论从相关公众对该商标的知晓程度方面，还是该商标使用或宣传的持续时间、程度或覆盖的地理范围等方面，均不足以证明该商标已为中国的相关公众广为知晓并享有较高声誉。因此，不足以据此认定索尼爱立信公司的“索爱”商标在争议商标申请日前已成为未在中国注册的驰名商标，刘某注册争议商标的行为未构成《商标法》第十三条第一款规定的“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”的情形。3.索尼爱立信公司关于争议商标的注册构成不正当竞争行为的主张体现于《商标法》第三十二条的规定，即刘某是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。如前所述，索尼爱立信公司提供的证据不能认定“索爱”商标为已经使用并有一定影响的商标；索尼爱立信公司提供的证明刘某具有恶意的证据中，证据3与本案无关；证据5为上海万亚信息咨询有限公司出具的其接受索尼爱立信公司的委托对刘某的走访调查报告及录音资料，属于以秘密手段获取的视听资料；证据4为商标拍卖广告，如无其他相关证据与之佐证，仅凭这些证据不足以证明刘某注册争议商标违反了诚实信用原则，具有不正当性。依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
索尼爱立信公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院认为，争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响的标志。而索尼爱立信公司所述商标评审委员会作出的其他裁定对本案不应产生影响。据此，索尼爱立信公司关于争议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响的标志的主张缺乏法律依据。索尼爱立信公司并未依照法律规定提交能够充分证明在争议商标申请注册时“索爱”已经成为驰名商标的相关证据，故其关于“索爱”为未注册驰名商标的主张缺乏事实依据。
从索尼爱立信公司在评审阶段提交的［2005］沪虹证经字第2301号、第2302号公证书以及［2007］沪黄一证经字第5986号公证书所体现的网页内容可以看出，从2002年12月开始直至争议商标申请注册之前，曾先后在多家网站上出现了对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信通讯公司”或“索尼爱立信公司”。从汉语的语言表达来看，“索尼爱立信”在呼叫上相对烦琐，根据汉语中广泛使用简称（或称之为缩略语）的语言习惯，在组成“索尼爱立信”的两家公司或品牌“索尼”和“爱立信”中各取一字构成对其简称是非常自然的。通过上述互联网上持续出现的内容也可以进一步佐证，在日常生活中，自索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司成立以及其手机和电子产品面世后，“索爱”这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用，且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同，成为“索尼爱立信”公认的简称，与之形成了唯一的对应关系，对刘某关于 “索爱”商标已经能够使广大消费者意识到在手机和相关电子产品上还有其他“索爱”品牌的产品的主张不予支持。
“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。
索尼爱立信公司于2002年8月成立，在争议商标申请注册即2003年3月之前，已有相关媒体对索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司的“索爱”手机和其他电子产品进行宣传、报道。而且，作为业内具有较高知名度的索尼公司和爱立信公司共同成立的索尼爱立信通讯公司以及在后成立的索尼爱立信公司，其知名度也高于其他同时间成立的一般企业。上述情况对于多年从事“电子行业”的刘某而言，其显然是应当知道的。因此，刘某在知道索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司拥有的“索爱”商标及其影响力的情况下，仍然在电话机等商品上注册争议商标，其行为明显具有不正当性。刘某关于争议商标申请注册时，索尼爱立信公司成立只有半年，其不可能具有较高知名度的主张缺乏事实和法律依据。北京市第一中级人民法院判决：一、撤销商标评审委员会作出的第11295号裁定；二、商标评审委员会重新就索尼爱立信公司对“索爱”商标提出的争议申请作出裁定。
刘某不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判维持商标评审委员会第11295号裁定。
北京市高级人民法院查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。另查明，2008年9月10日广东省广州市广州公证处出具的［2008］粤穗广证内经字第97690号公证书载明：在2007年10月起，搜狐IT、科技资讯网、北青网、太平洋电脑网、人民网等登载有如下相关内容：索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢某称：……索尼爱立信是索尼集团跟爱立信集团两大公司的合资，……我们不是索爱，我们是索尼爱立信……；我请求大家称我们为索尼爱立信或Sony Ericsson，而不是索爱等。2003年3月12日争议商标申请注册前，索尼爱立信公司的手机均未在中国大陆生产和销售。
北京市高级人民法院认为，索尼爱立信公司所提争议商标的注册构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的行为，体现于《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形。对此，索尼爱立信公司及刘某均无异议。根据《商标法》第三十二条的规定，被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法实施条例》（2002）第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。
索尼爱立信公司据以主张其已使用“索爱”的事实是在多家网站上出现的对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信通讯公司”或“索尼爱立信公司”。但是，这些报道、评论均非索尼爱立信公司所为。在争议商标申请注册之前，索尼爱立信公司未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动，对此，索尼爱立信公司亦予以认可。此外，时至2007年10月左右，索尼爱立信公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。根据前述商标法及商标法实施条例的规定，由于索尼爱立信公司未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，一审判决关于“‘索爱’这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用，且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同，成为‘索尼爱立信’公认的简称，与之形成了唯一的对应关系”及“‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司，其实质即等同于他们的使用”的认定缺乏法律依据。刘某所提索尼爱立信公司未对“索爱”字样进行商标法意义上的使用，其注册争议商标不构成《商标法》第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张成立。商标评审委员会关于索尼爱立信公司提供的证据不能认定“索爱”商标为已经使用并有一定影响的商标的决定是正确的。
争议商标不属于有不良影响的标志，索尼爱立信公司亦未提交充分证据证明在争议商标申请注册时“索爱”已经成为驰名商标，故商标评审委员会关于争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的标志，刘某注册争议商标亦未构成《商标法》第十三条第一款的情形的决定有事实和法律依据。第11295号裁定审理程序合法，认定事实及适用法律正确，应予维持。一审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决：一、撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第196号行政判决；二、维持商标评审委员会第11295号裁定。
最高人民法院另查明，2007年12月17日，CNET科技资讯网登载题目为“索尼爱立信卢某：请称我们‘索尼爱立信’”的文章，其中提到索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢某答：“长久以来，‘索尼爱立信’被非正式简称为‘索爱’，这是我们不可以接受的。‘索爱’ 并不能代表‘索尼爱立信’。索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司是经国家工商行政管理局核准注册的，品牌称谓是‘索尼爱立信’及‘Sony Ericsson’。把‘索尼爱立信’简称为‘索爱’，一方面不能充分体现两家母公司的品牌效应，另一方面也会使消费者失去理解‘索尼爱立信’背后含义的机会。……只有‘索尼爱立信’才能最清楚地体现我们品牌的内涵。……把‘索尼爱立信’简称为‘索爱’，就不能反映我们全称的优势与Wal km an 和 Cyber-shot的关系，这无疑会影响消费者从我们的产品中获得丰富的体验。……出于对品牌的尊重，请称我们‘索尼爱立信’。”
最高人民法院认为，关于争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十二条的规定的问题，《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条第二款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。”因此争议商标申请日前，索尼爱立信公司是否对其享有在先权利成为认定争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十二条的前提。本案中，根据索尼爱立信公司提供的证据，不能证明争议商标“索爱”已经成为其企业名称的简称及其未注册商标“索尼爱立信”简称，且根据原审法院查明的事实，在本案争议商标申请日前，索尼爱立信公司的相关手机均未在中国大陆生产和销售，其关于争议商标是其知名商品特有名称简称的主张亦不能成立。而且，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。在本案争议商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图。相反，根据原审法院及本院查明的事实，直至2007年10月、12月，在争议商标已经被核准注册三年之后，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢某仍多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。鉴于此，本院认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索尼爱立信公司关于争议商标的注册损害其在先权利的再审理由不能成立。
◎ 案例评析
商标的作用在于区分不同的商品、服务提供者，将商品与特定商事主体联系起来。商标作用的发挥在于实际使用，在经营活动中实际使用商标标识才能确实建立使用者与商品的联系，进而发挥指示作用，积累商誉。商标的知名度有赖于权利人的使用、推广，为保护权利人为增加商标知名度所付出的劳动，《商标法》禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，禁止攀附他人商誉。据此，商标以及其他商业标识受到保护的基础就是权利人确实使用过该标识，或者有真实意图将其在商业活动中以起到识别作用的方式进行使用。
具体到本案中，本案的争议焦点是被动使用的企业名称、注册商标的简称能否作为在先权利受到保护。本案中，索尼爱立信公司主张其对“索爱”进行过大量的商标性使用，“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用。一审法院认定这种使用的影响自然及于索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司，其实质即等同于他们的使用。《商标法》第四十八条规定了商标性使用的特征，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，索尼爱立信公司据以主张其已使用“索爱”的事实是在多家网站上出现的对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信通讯公司”或“索尼爱立信公司”。但是，这些报道、评论均非索尼爱立信公司所为。在争议商标申请注册之前，索尼爱立信公司未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动。同时，在案证据表明时至2007年10月，索尼爱立信公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。从本案中的证据可以看出，索尼爱立信公司明确表示其不认同“索爱”这一简称，也没有意图将其作为商业标识进行使用。在这种情况下，笔者认为，将他人使用该简称产生的效果归于索尼爱立信公司是不适宜的，其没有为该简称与该企业联系的建立付出劳动，他人的行为不能成为其创设权利的基础。
从本案例可以看出，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。
