——陈某与承德避暑山庄企业集团有限责任公司商标侵权纠纷上诉案
案件要旨
《专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。已经取得的专利权的外观设计如果与其他在先权利相冲突，则其专利权的行使将在一定范围内受到限制，从而不损害在先权利人的利益。
◎ 案情简介
原审原告原名承德避暑山庄酒业公司，2004年该厂改制为山庄集团。1999年7月10日，国家商标局批准山庄集团注册商标“山莊”牌，注册号为第353990号，核定使用商品为第33类（酒、汽酒）；同日山庄集团又在国家商标局注册了“避暑山莊”商标，注册号为第353989号；2002年11月28日，山庄集团在国家商标局申请注册了“山莊”商标，注册号为1959373号，使用范围为第32类商品，不含白酒产品。山庄集团用上述商标生产白酒、酒精等产品，积累较好的商誉，2006年6月20日，山庄集团的“山莊”牌商标被河北省承德市中级人民法院（2006）承民初字第42号民事判决书确认为中国驰名商标。
2006年1月13日，陈某向国家商标局申请注册了“避霞山莊”商标，使用商品为33类（白酒），申请号为5117195。2006年6月16日，国家商标局予以受理，2008年8月13日，国家商标局利用网络等方式对该商标予以初审公告，2008年10月13日，山庄集团向国家商标局提出异议。2006年12月15日，陈某向中华人民共和国知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请外观设计专利，该局于2007年11月14日批准了陈某的（避霞山莊）酒瓶的外观设计，专利号为ZL200630305364。2007年6月9日，陈某授权天子酿酒使用“避霞山莊”商标生产、销售白酒。山庄集团认为天子酿酒所生产的白酒侵犯了其商标专用权，而诉至承德市中级人民法院。
◎ 法院判决
原审法院认为，原告山庄集团的注册商标为“山莊”及“避暑山莊”。其注册商标的“莊”字，未按照现代汉字的书写习惯，而采用了大写汉字的书写方法。而被告陈某授权天子酿酒使用的商标为“避霞山莊”，在酒盒上突出了“山莊”二字，且“避霞山莊”与原告注册的“避暑山莊”仅一字之差，读音很相似，很容易让消费者误认为被告天子酿酒所生产的白酒为原告山庄集团生产的“避暑山莊”牌白酒，或该产品与原告所生产的产品有关系，造成市场混乱，故该院认定被告天子酿酒所用的“避霞山莊”商标，侵犯了原告山庄集团的第353990、353989、1959373号注册商标专用权。被告应停止使用标明“避霞山莊”或“山莊”的酒类包装，并赔偿损失。
陈某不服承德市中级人民法院作出的上述民事判决，向河北省高级人民法院提出上诉，其主要理由是：一、原审法院认为“避霞山莊”商标属于商标的初始公告，上诉人并不当然地取得该注册商标使用权是错误的。二、“避霞山莊”并不侵犯“避暑山莊”商标专用权。“避霞山莊”商标与“避暑山莊”商标内容来源不同。“避霞山莊”商标来源于位于承德市滦平县境内的旅游景点“避霞山莊”， “避暑山莊”商标则源于承德市闻名于世的皇家园林“避暑山莊”，那么两处景观均确实存在，并不冲突，两个商标均有合法的来源根据。“避霞山莊”商标与“避暑山莊”商标形式、读音不同，不会导致消费者的混淆误认。被上诉人所注册的“山莊”商标并不包含使用在酒类商品，而且被上诉人所提“山莊”二字，上诉人已通过向国家知识产权局申请，获得了外观设计专利权，那么上诉人使用该外观设计是合法的，无任何侵权行为。
河北省高级人民法院认为，注册商标专用权的取得应以国家商标局核发的《商标注册证》为准。在“避霞山莊”商标公告后，山庄集团又向国家商标局提出异议。“避霞山莊”商标存在核准注册与不核准注册两种可能性，尚未获得国家商标局核发的《商标注册证》，目前仍不属于注册商标，不享有注册商标专用权。
关于“避霞山莊”商标与“避暑山莊”注册商标是否近似的问题。注册商标是否构成近似，不仅要看商标的组成文字或者含义等是否近似，还要看请求保护商标的显著性及知名程度，判断的标准是看消费者能否混淆或者误认两者产品的来源。虽然“避霞山莊”商标与“避暑山莊”商标存在区别，但整体来看二商标，一字之差区别不够明显。另外，两个商标同处于一个地区，“避暑山莊”商标经过多年的经营，其商品在消费者中具有一定的知名度， “避霞山莊”商标与“避暑山莊”商标存在于同一地区，由于其联系电话、生产地址等比较接近，也会使消费者误认两者之间的商品存在某种联系，从而产生误认。原审认定“避霞山莊”商标与“避暑山莊”商标构成近似并无不当。
关于陈某、天子酿酒突出使用“山莊”两字作为商品名称是否构成侵权的问题。本案中陈某、天子酿酒没有依据《商标法》的规定，规范使用其“避霞山莊”商标。而是将该商标中的“山莊”或者“山莊”字样作为其所生产的商品名称，突出使用在产品的外包装装潢上。相关公众购买天子酿酒产品时，首先注意的是其醒目的“山莊”或者“山莊”商品名称，该商品名称与山庄集团已注册的“山莊”或者“山莊”商标完全相同。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的，属于给他人的注册商标专用权造成损害的行为。陈某的外观设计专利的授权时间为2008年四五月，山庄集团的“山莊”商标注册时间为1999年7月，“山莊”商标的注册时间为2002年11月，都早于陈某外观设计专利的授权时间，“山莊”、“山莊”商标权构成了合法的在先权利。在此情况下，如果在后权利人擅自行使权利，必然会对在先权利人的权利造成一定的伤害。为了保护在先权利，《专利法》第二十三条对在后权利做出了限定，即授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中陈某在后的外观设计专利与山庄集团在先的注册商标权相冲突，违反了上述法律规定。综上所述，河北省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
◎ 案例评析
本案的焦点问题有三：陈某是否取得商标专用权；“避霞山莊”商标与“避暑山莊”注册商标是否近似；陈某、天子酿酒突出使用“山莊”两字作为商品名称是否构成侵权。
一、取得商标专用权应以国家商标局核发的《商标注册证》为准
本案中，陈某申请注册的经过初审公告，处于为期3个月的异议期，在此期间，山庄集团提出异议。根据《商标法》第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算……。”进入初审公告不代表取得商标专用权，经审查异议不成立而准予注册并由国家商标局核发的《商标注册证》才代表真正取得商标权，注册商标的样式，商品类别均以《商标注册证》上记载的为准。
二、判断商标近似要综合考虑商标外观、请求保护商标的显著性及知名程度以及混淆可能性等因素
本案中，河北高级人民法院在判断涉诉商标是否构成近似商标时，综合考虑涉诉商标的字形、读音、含义或者图形的构图；结合当事人使用其外观设计专利权的方式，探讨相关公众产生混淆的可能性。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。” 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。” “人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，法官结合请求保护商标的显著性、知名度、相关公众产生混淆的可能性等因素综合考虑，认定涉诉商标构成近似并无不当。
三、与在先权利相冲突的在后权利的使用方式应当受到合理限制
本案中，陈某使用的产品包装装潢，已获得国家知识产权局的外观设计专利，但其授权时间晚于山庄集团的注册商标。陈某、天子酿酒将“山莊”或者“山莊”字样作为其所生产的商品名称，突出使用在产品的外包装装潢上，结合山庄集团的注册商标具有一定知名度，这种包装装潢的使用会使相关公众产生混淆。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的，属于给他人的注册商标专用权造成损害的行为。
山庄集团的“山莊”商标注册时间，“山莊”商标的注册时间均早于陈某外观设计专利的授权时间，“山莊”、“山莊”商标权构成了合法的在先权利。在后权利的不当使用会侵入在先权利的合法权利范围。《专利法》第二十三条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”
陈某的外观设计专利虽然与山庄集团的注册商标相冲突，但法院无权对陈某的专利权有效性径行审理，更无权将其撤销。本案中，外观设计专利权与商标权产生冲突的原因主要为陈某的不当使用行为，只要对其使用行为进行限制和规范，不侵犯山庄集团的商标专用权即可。综上所述，在后权利若与在先权利冲突，则其使用方式、范围需要受到限制，以免对在先权利人的合法权益造成损害。
