——山西康宝生物制品股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人北京九龙制药有限公司第1592518号“可立停及图”商标争议行政纠纷案
案件要旨
我国《商标法》禁止申请注册的商标损害他人现有的在先权利。此处的在先权利应包括《民法通则》、《商标法》及其他法律规定的民事权利和民事权益。药品商品名称的取得须经国家食品药品行政管理部门审批，经过审批的药品名称能够排斥他人在同一种药品上使用相同或近似的名称。最高人民法院认为，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可以作为《商标法》第三十一条规定的在先权利受到法律保护。
◎ 案情简介
九龙公司原名北京九龙制药厂（以下简称九龙公司），2005年9月经北京市工商行政管理局核准，变更企业名称为现名。1994年1月21日，原卫生部药政管理局批准九龙公司生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”。2003年2月20日，国家食品药品监督管理局向九龙公司颁发了商品名为“可立停”的“磷酸苯丙哌林口服液”的《药品注册证》。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标（图略）注册申请，指定使用商品为第5类的医药制剂、药用胶囊、原料药、各种丸、各种针剂、片剂、中药、成药、医用药物、维生素制剂。
争议商标经初审公告后，山西康宝生物制品股份有限公司提出异议申请。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出［2004］商标异字第512号裁定，对本案争议商标予以核准注册。山西康宝生物制品股份有限公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2007年1月31日，商标评审委员会作出商评字［2007］第90号《关于第1592518号“可立停及图”商标异议复审裁定书》，裁定本案争议商标予以核准注册。争议商标被核准注册后，九龙公司于2007年8月8日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
九龙公司为证明其对“可立停”的使用情况，提交了其与经销商签订的销售协议书4份，九龙公司还提交了两份销售发票付款方联的复印件及相关的公证书。发票开具时间分别是1996年9月19日及1994年11月24日，销售的商品名称为“可立停”口服液，付款方为延庆县医院，公证书载明：复印件与原件相符。九龙公司还提交了“可立停”口服液的相关生产记录，用以证明其在康宝公司使用“可立停”名称之前即已开始使用该名称。2008年7月28日，商标评审委员会作出的商评字［2008］第6757号《关于第1592518号“可立停”商标争议裁定书》（以下简称第6757号裁定）认为，本案争议焦点问题主要是：一、康宝公司注册争议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为；二、争议商标是否违反《商标法》第四十一条第一款的规定，以不正当手段取得注册。针对焦点问题，《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，旨在基于诚实信用原则，保护他人合法的在先权利。按照1990年8月29日卫生部发布的《进一步加强药品标准及名称管理的通知》，2000年3月17日国家药品监督管理局通过的《药口包装、标签和说明书管理规定》（暂行），2001年11月7日国家药品监督管理局《药品包装、标签规范细则》（暂行），2006年3月15日国家食品药品监督管理局发布的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中的规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册；药品商品名称须经国家药品监督管理局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注；药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合国家药品监督管理局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。根据上述药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于《商标法》第三十一条保护的在先权利之一。据本案查明事实，九龙公司获准“可立停”口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有“可立停”药品商品名称权和注册商标新申请权。药品生产制造行业较为专业化，其行业主体资格的要求相对严格，因此其行业主体的范围也相应较为狭窄。本案康宝公司与九龙公司同属于药品生产行业，两企业生产的“可立停”药品也均为止咳类药品；但是考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准“可立停”为其药品的商品名称。且九龙公司提交的证据可以证明在争议商标申请注册前，九龙公司对“可立停”口服液进行了一定的生产、销售，“可立停”实际上起着指示商品来源的作用。在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，损害了九龙公司对“可立停”商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成《商标法》第三十二条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。针对焦点问题二，从九龙公司使用“可立停”药品名称的方式看，其在实际使用中起到区分商品来源的识别作用，可视为九龙公司未注册的商标。根据前述理由，康宝公司在注册争议商标时，应知晓九龙公司在类似商品上已在先使用“可立停”文字。康宝公司在明知他人已在先使用的情况下，其注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，损害了九龙公司合法权益，属于《商标法》第四十一条第一款规定的以不正当手段取得注册的情形。至于康宝公司以其使用“可立停”得到过山西省卫生厅的批准为其辩护的理由，由于缺乏法律依据，商标评审委员会不予支持。而康宝公司关于争议商标对应的药名与九龙公司获准的药名不同，两者毫不相关的主张，由于不影响本案类似商品的认定，也不能成立。依据《商标法》第三十二条，第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定撤销争议商标。
康宝公司不服商标评审委员会裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院认为，法定权利是指法律明确规定，并对其取得要件、保护内容等均作出相应明确规定的权利，法律未明确规定的权利均不被认定为法定权利。鉴于现有的法律中并未将药品的商品名称设定为一种法定权利，故九龙公司的药品商品名“可立停”不属于《商标法》第三十二条中所规定的在先权利中的法定权利。
商标评审委员会在第6757号裁定中认定，药品的商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利。但其所引用的相关规范性文件均为行政规章，并不具有设定法定权利的法定资格，且上述规章亦均未对药品的商品名称的法律属性作出明确规定，因此，商标评审委员会所引用的相关行政规章不能证明药品的商品名称为法定权利。虽然1990年8月29日卫生部发布的《进一步加强药品标准及名称管理的通知》规定：“药品生产企业对企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册”，但鉴于该通知并非法律，其作用主要在于行政管理，既无权设定任何权利，亦无权对药品商标的注册设定法定条件。据此，在商标法中无相应规定的情况下，该通知不能在商标法的规定之外另行设定商标的注册条件。
反不正当竞争法中所规定的知名商品特有的名称属于受法律保护的民事权益之一。药品的商品名称的注册者如果可以证明其对该名称通过使用已获得一定的知名度，则该药品名称可以作为法定权益获得保护，他人将与该名称相同或近似的标志申请注册为商标的行为属于《商标法》第三十二条规定的损害他人在先权利的情形。对于九龙公司在本案中所提交的前三份销售合同，北京市高级人民法院（2006）高民终字第523号判决中已认定，在九龙公司无相应的销售发票予以佐证的情况下，这三份合同不能证明其早在1995年就已经公开销售了“可立停”口服液产品，更不能证明其“可立停”口服液系知名商品的特有名称。鉴于该判决已发生法律效力，故其所认定的事实可以作为本案定案的依据。对于九龙公司与安徽省医药卫生科技开发中心药品部签订的销售合同，在无相应的销售发票予以佐证的情况下，亦无法认定九龙公司具有在先销售的行为。对于九龙公司所提交的销售发票，鉴于九龙公司是产品的销售方，因此其所应留存的发票不应是付款方联，在九龙公司未对其进行合理解释且亦无证据佐证的情况下，对于该发票的真实性不予认可。对于九龙公司提交的生产记录，因其仅是九龙公司内部的记录，故亦无法证明九龙公司具有在先销售的行为。
综上所述，九龙公司所提交的现有证据无法证明其在康宝公司申请注册争议商标之前即已使用“可立停”这一商品名称，亦无法证明该名称系其知名商品的特有名称。据此，在九龙公司未主张对“可立停”商品名称享有其他民事权益的情况下，争议商标的注册不构成对于九龙公司享有的受法律保护的在先权益的损害。《商标法》第四十一条第一款规定的以“不正当手段”注册的商标，主要适用于侵犯商标管理秩序或公共利益的行为，对于违反诚实信用原则申请商标注册的行为不属于“不正当手段”的调整范围。鉴于此，商标评审委员会第6757号裁定中认定争议商标的注册违反诚实信用原则，属于《商标法》第四十一条第一款所规定的“不正当手段”的情形，为适用法律错误。鉴于九龙公司对于“可立停”名称既不享有法定权利，亦不享有受法律保护的权益，同时本案亦无证据证明康宝公司对于争议商标的注册不符合商标法其他条款的规定，故争议商标的注册亦未违反诚实信用原则，商标评审委员会认定争议商标的注册违反诚实信用原则，该认定错误，对其不予维持。北京市第一中级人民法院判决：一、撤销商标评审委员会第6757号裁定；二、商标评审委员会就九龙公司针对争议商标所提撤销申请重新作出商标争议裁定。
商标评审委员会和九龙公司均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，维持商标评审委员会第6757号裁定。
北京市高级人民法院认为，本案中，九龙公司主张其经过国家食品药品行政管理部门审批获得的“可立停”药品商品名称为其合法享有的在先权利。民法通则、商标法及其他法律虽然并未对经过国家食品药品行政管理部门审批获得的药品的商品名称属于一种民事权利作出明确规定。但是，药品商品名称的取得须经国家食品药品行政管理部门审批，国家食品药品行政管理部门还要审查该名称是否与他人已经使用的药品商品名称相同或相近似；而且药品商品名称经审批获得后才能在药品上使用，并能够排斥他人在同一种药品上使用相同或近似的名称。因此，对经过审批获得的药品商品名称，药品名称申请人享有一定的合法利益。根据（2006）高行终字第523号判决的认定，虽然九龙公司（包括其前身九龙制药厂）的“可立停”口服液尚未通过使用在2000年之前成为知名商品，但是九龙公司在获得原卫生部药政管理局对其“可立停”药品商品名称的审批后在其口服液商品上已实际使用了“可立停”文字，而这种对其审批获得的“可立停”药品商品名称的使用即使无法达到构成知名商品的特有名称的程度，仍能够构成一定的合法权益。此合法权益属于《商标法》第三十二条规定的在先权利，应当给予保护。商标评审委员会和九龙公司关于其审批获得的药品商品名称构成在先权利的上诉主张成立，予以支持。一审判决关于药品商品名称不构成知名商品的特有名称的情况下不属于在先权利的认定不当，对此予以纠正。鉴于九龙公司经过审批获得的“可立停”药品商品名称属于在先权利，而康宝公司与九龙公司同属于药品生产行业，两企业生产的“可立停”药品也均为止咳类药品，且北京市高级人民法院（2006）高行终字第523号判决已经认定，在争议商标申请注册前九龙公司对“可立停”口服液进行了一定的使用。虽然其尚未构成知名商品，但是据此可以认定，“可立停”实际上能够起到指示商品来源的作用。在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，损害了九龙公司对“可立停”商品名称所享有的在先权利，已构成《商标法》第三十二条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。商标评审委员会和九龙公司的此项上诉理由成立，予以支持。一审判决关于九龙公司的“可立停”药品商品名称不属于《商标法》第三十二条规定的在先权利的认定，缺乏依据，予以纠正。
康宝公司不服二审判决，向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院认为，根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，尚取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。本案中，根据原审法院查明的事实，九龙公司早在1996年已经卫生部药政管理局批准使用“可立停”商品名称。虽然北京市高级人民法院（2006）高行终字第523号判决认为九龙公司生产可立停口服液在2000年之前未成为知名商品的特有名称，但根据九龙公司提供的销售合同、生产记录、销售发票等证据，结合其两次获得药品行政部门批文的事实，可以认定九龙公司在争议商标注册之前进行了一定规模的使用。该药品商品名称经在先使用并具有一定影响，可以产生民事权益，即合法的在先权利。康宝公司与九龙公司均系药品生产企业，应知“可立停”是九龙公司经过批准使用的药品商品名称，却仍将其申请为注册商标并使用在止咳类药品上，二审法院以康宝公司违反《商标法》第三十二条的规定，侵犯了九龙公司的在先权利，并维持商标评审委员会第6757号裁定并无不当。最高人民法院裁定驳回再审申请。
◎ 案例评析
我国《商标法》禁止申请注册的商标侵犯他人在先权利，第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。法条中所指的在先权利，指的是在诉争商标申请日权利人仍然存在，该权利仍合法存续的权利，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题》第十七条规定，要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。
从法条中可以看出，在先权利不限于《商标法》中特别规定的权利，甚至不限于法律予以明确规定类型的“权利”，根据民法通则和其他法律的规定的“合法权益”也属于应当根据该条受到保护的范围。商标专用权属于私权利，但其权利的实现与公共利益息息相关。申请商标注册的标志若侵犯他人的在先权利，其一旦获得注册跟随商品进入市场流通，被使用在权利人的经营活动中，则对在先权利人的损害较大且不宜弥补。因此本条的立法意图在于防患于未然，保护他人在先权利。因此，在先权利保护范围不应当局限于《商标法》特别规定的几项权利，根据最高人民法院在本案例中的态度，在先权利的保护范围不限于法律明确规定的类型的法定权利，也包括通过使用而产生的在先权益。
具体到本案中，本案涉及的在先权利是药品名称。人用药品属于特殊商品，是必须使用注册商标的商品之一。药品商品名称的审批管理原由卫生部负责，药品生产管理归口国家食品药品监督管理局后，药品商品名称的审批管理由国家食品药品监督管理局负责，相应的法律及行政规章有：1.1990年8月20日颁布的卫生部《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》。该通知要求，药品名称是药品标准的首要内容。药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册。2.2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》。该法第五十四条规定：药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。3.2002年9月15日施行的《中华人民共和国药品管理法实施条例》。该条例第四十六条第二款规定，药品商品名称应当符合国务院药品监督管理部门的规定。4.2006年3月15日，国家食品药品监督管理局颁发国食药监注［2006］99号《关于进一步规范药品名称管理的通知》及所附《药品商品名称命名原则》。其中规定：药品商品名称应当符合《药品商品名称命名原则》的规定，并得到国家食品药品监督管理局批准后方可使用；药品广告宣传中不得使用未经批准作为商品名称使用的文字型商标；药品商品名称不得使用与他人使用的商品名称相同或者相近似的文字。5.2006年6月1日执行的《药品说明书和标签管理规定》。该规定的第二十四条规定：药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合国家食品药品监督管理局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，并与药品批准证明文件的相应内容一致。第二十七条规定：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。
《民法通则》、《商标法》及其他法律虽然并未对经过国家食品药品行政管理部门审批获得的药品的商品名称属于一种民事权利作出明确规定，但根据上述行政规章的规定，经过国家食品药品行政管理部门审批的药品名称，可以排斥他人在同一种药品上使用相同或近似的名称。二审法院据此认为，九龙公司提交的证据能够证明其生产和销售了一定数量的“可立停”药品，其虽然未达到知名商品特有名称的地步，但可以认定九龙公司对“可立停”药品商品名称享有在先权利。最高人民法院认为，“根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，尚取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。”
从本案例可以看出，《商标法》关于在先权利的规定，应包括《民法通则》、《商标法》及其他法律规定的民事权利和民事权益。对于法律法规未明确规定的权利或权益，要视使用情况，若该标志经过使用享有一定知名度，则可以认定享有在先权益从而受到保护。
