——劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人江西银涛药业有限公司第3762979号“劲涛”商标异议复审行政纠纷案
案件要旨
我国《商标法》规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中“现有的在先权利”指的是除商标专用权以外的受法律保护的合法权益，包括著作权等。单个字的毛笔字，若其具有独创性可以构成单独作品，并享有著作权，注册商标不得侵犯他人著作权。
◎ 案情简介
第1599515号商标于1999年12月21日申请注册，于2001年7月7日被核准注册，经续展有效期至2021年7月6日，核定使用于烧酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精浓汁、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、清酒、黄酒、食用酒精商品上。
第1211693号商标于1997年4月9日申请注册，于1998年9月28日被核准注册，经续展有效期至2018年9月27日，核定使用于酒商品上。
第944332号商标于1995年4月27日申请注册，于1997年2月14日被核准注册，经续展有效期至2017年2月13日，核定使用于印刷出版物、说明书、纸牌、扑克牌、碎纸机、墨汁、墨水、打字机、誊写机、油印机及其附件（包括印刷铅字、印版）、建筑模型、念珠、印章、印油、笔商品上。
第1054952号商标于1996年2月26日被申请注册，于1997年7月14日被核准注册，经续展有效期至2017年7月13日，核定使用于肉、菜、水果罐头、蜜饯果类、干蔬菜、蛋品、牛奶、食用油脂、色拉、水产品、生熟肉、食用果胶、加工过的坚果、菌类干制品、食物蛋白商品上。
第944342号商标于1995年4月27日申请注册，于1997年2月14日被核准注册，经续展有效期至2017年2月13日，核定使用于贵重金属及合金、珠宝首饰宝石及贵重金属制纪念品、贵重金属餐具商品上。
第1104631号商标于1996年2月26日申请注册，于1997年9月21日被核准注册，经续展有效期至2017年9月20日，核定使用于净化制剂、兽药、堵塞牙孔和牙模用料商品上。
被异议商标由银涛公司于2003年10月21日向商标局申请注册，申请号为第3762979号，指定使用在人用药、针剂、片剂、酊剂、水剂、医用浴剂、防腐剂（医用）、消毒剂、去头皮屑的药物制剂、护肤药剂商品上。经商标局初步审定并予公告。
劲牌公司在法定异议期内向商标局提出异议申请，商标局于2009年7月15日作出（2009）商标异字第11593号“劲涛”商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。劲牌公司不服商标局的上述裁定，于2009年8月20日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、劲牌公司是我国最大的保健酒生产企业，其“劲”商标是驰名商标。被异议商标指定使用的商品与劲牌公司的商标核定使用的商品具有很大关联性。二、被异议商标缺乏自身的显著性，是对劲牌公司商标的驰名商标的复制和摹仿，很可能使劲牌公司的权益受到损害，其注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。三、劲牌公司对书法作品“劲”字享有在先著作权，并通过使用宣传具有较高知名度。被异议商标中显著部分“劲”字的写法与之完全相同，银涛公司未经劲牌公司许可将其注册为商标，侵犯了劲牌公司的著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上所述，被异议商标应不予核准注册。劲牌公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.劲牌公司资格证明及获得的荣誉证明复印件；2.劲牌公司的商标注册证复印件；3.广告宣传资料复印件；4.劲牌公司“劲”商标为驰名商标的证明资料复印件：武汉市中级人民法院（2003）武知初字第45号民事判决书，该判决认定第1211693号商标为驰名商标，该判决作出日期为2003年12月31日、商标局《全国重点商标保护名录（2000年6月调整）》，该名录中将使用在酒上的“劲JING”商标列入其中；5.《中国劲酒标识设计合同书》及相关材料复印件，该合同于1997年11月27日签订，约定甲方湖北劲酒厂（劲牌公司曾用企业名称）委托乙方松某设计中国劲酒产品标识，设计成果的著作权归属甲方，该合同书后附有松某于1998年1月签章的设计成果图样，该图样与第1599515号商标图样基本相同，其中“劲”字部分与被异议商标“劲”字的表现形式无明显差别，该字为毛笔书法表现形式；6.“劲”商标产品广告宣传资料复印件；7.劲牌公司主张著作权“劲”字的第1968195、1599515号商标档案复印件。
银涛公司答辩的主要理由为：一、被异议商标与劲牌公司商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品，两商标构成要素不同，双方商标不近似。二、劲牌公司“中国劲酒”图案在整个标签中占有很大部分，不属于注册商标范畴，其著作权也是图案，不只是单独一个“劲”字。因此，被异议商标的注册未侵犯劲牌公司的著作权。被异议商标应予核准注册。
商标评审委员会经审理查明劲牌公司向其提交的申请书中未明确列明引证商标，但在证据材料中明确列明了第1599515、1211693、944332、1054952、1968195号商标，商标评审委员会将上述商标作为引证商标进行比对和评述。
2011年3月28日商标评审委员会作出第3847号裁定。认为：被异议商标指定使用的商品与劲牌公司引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。依据劲牌公司提交的证据材料，尚不足以证明在被异议商标新申请注册之时，其引证商标经过使用宣传，已为相关公众所熟知，成为《商标法》第十三条所指的驰名商标。此外，被异议商标指定使用的人用药、消毒剂等商品与引证商标核定使用的酒等商品在原材料、制作工艺、功能用途、销售途径、消费对象等方面差异较大、双方商标分别在指定商品上并存，不致导致消费者的混淆、误认，不致损害劲牌公司的合法商标权益。因此，本案不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。劲牌公司提交的证据证明其最早于1998年拥有“中国劲酒及图”商标标识的著作权，并于1999年将其申请注册为商标。该标识整体设计具有一定独创性和美感，属于《著作权法》所指的作品。但该作品应为文字、图形及设计风格、表现形式的整体组合。但劲牌公司主张著作权的“劲”字系以常见的中国传统书法形式表现的文字，独创性较弱。劲牌公司称被异议商标的注册损害了其著作权，违反了《商标法》第三十一条中“不得损害他人现有的在先权利”的主张证据不足，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
劲牌公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院认为：劲牌公司主张其第1211693、1599515号商标在被异议商标申请日前已经驰名，被异议商标构成对该二驰名商标的复制摹仿。根据本案查明的事实，劲牌公司在商标异议复审程序提交的证据中，武汉市中级人民法院（2003）武知初字第45号民事判决书作出日期为2003年12月31日，晚于被异议商标申请日期，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）《全国重点商标保护名录（2000年6月调整）》虽将使用在酒上的“劲JING”商标列入其中，但仅能证明该商标具有较高知名度，并不能证明该商标已经达到驰名的程度，劲牌公司提交的其他证据亦不足以证明第1211693、1599515号商标在被异议商标申请日前已经构成驰名。因此，商标评审委员会在第3847号裁定中认定本案不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形并无不当。
《商标法》第三十一条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权。劲牌公司与松某于1997年11月27日签订《中国劲酒标识设计合同书》，约定甲方湖北劲酒厂（劲牌公司曾用企业名称）委托乙方松某设计中国劲酒产品标识，设计成果的著作权归属甲方。而松某于1998年1月签章的设计成果图样与劲牌公司第1599515号商标图样基本相同，且该图样具有独创性，属于受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护的作品。据此，可以认定劲牌公司对松某于1998年1月签章的设计成果图样享有著作权。商标评审委员会在第3847号裁定中认定该标识整体设计具有一定独创性和美感，属于《著作权法》所指作品并无不当。在劲牌公司享有著作权的上述作品中，“劲”字部分为毛笔书法的表现形式，是该作品中最具独创性的部分，其本身亦能够独立构成作品，在无相反证据的情况下，可以认定对标识整体享有著作权的劲牌公司对该标识中的独创性部分所构成的作品亦享有著作权。而被异议商标图样中的“劲”字与劲牌公司享有著作权的“劲”字在表现形式上无明显差别，实质性相似。劲牌公司对第1599515号商标的注册使用早于被异议商标申请日，银涛公司具有接触到劲牌公司该商标标识作品的可能性。银涛公司未经劲牌公司许可，将含有与劲牌公司享有在先著作权作品实质相似的“劲”字的被异议商标申请注册，已损害了劲牌公司的在先著作权。商标评审委员会认为劲牌公司主张著作权的“劲”字系以常见的中国传统书法形式表现的文字，独创性较弱的认定意见缺乏证据支持，不能成立，其据此作出的第3847号裁定缺乏根据，不具合法性。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第3847号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第3847号裁定。其主要上诉理由为，劲牌公司对于其“中国劲酒”设计中的“劲”字不享有著作权，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定，原审判决认定错误。
北京市高级人民法院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据已查明的事实，劲牌公司曾委托松某设计中国劲酒产品标识，并约定设计成果的著作权归属劲牌公司。在上述作品中，“劲”字部分为毛笔书法的表现形式，是该作品中最具独创性的部分，其本身能够独立构成作品，在无相反证据的情况下，可以认定劲牌公司同时对书法作品“劲”字享有著作权。鉴于劲牌公司在申请注册第1599515号商标时已经使用了该作品，时间早于被异议商标申请日，因此银涛公司具有接触到涉案的“劲”字书法作品的可能性。将被异议商标中的“劲”字与书法作品“劲”字相比较，实质性相似。原审判决认定，银涛公司未经劲牌公司许可，将含有与劲牌公司享有在先著作权作品实质相似的“劲”字的被异议商标申请注册，损害了劲牌公司的在先著作权，结论正确。商标评审委员会关于涉案的“劲”字系传统书法表现形式，并不构成作品，劲牌公司对此不享有著作权的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不成立，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
◎ 案例评析
我国《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中所指的“在先权利”是指除了商标专用权以外的受法律保护的合法权益。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定，要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。
著作权是知识产权体系中重要的一部分，其保护对象针对作品，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权的取得与商标专用权不同，创作行为是事实行为，创作完成之时则自动取得著作权；商标专用权的取得需要向商标管理部门提出申请，经其核准才可以取得注册商标专用权。判断构成侵犯著作权的标准一般为近似加接触，即被诉侵权人有接触权利人作品的机会且二者作品构成近似。著作权是受法律保护的民事权利，构成《商标法》第三十二条中的在先权利，若该著作权在诉争商标申请日仍然合法存续，则诉争商标不得未经著作权人允许将其作品作为商标注册。
具体到本案中，劲牌公司曾委托松某设计中国劲酒产品标识，并约定设计成果的著作权归属劲牌公司。松某设计的一系列作品中，“劲”字为毛笔书法的表现形式，最具独创性。法院认定，“劲”字单独一字也能构成独立的作品，劲牌公司对其享有著作权。且劲牌公司在诉争商标申请日前曾使用该字申请商标，因此商标申请人有机会接触作品，其申请注册的商标与书法作品“劲”字构成实质性相似，满足接触加相似的要件，因此法院认定诉争商标的申请注册侵犯了劲牌公司的著作权。
从本案中可以看出，著作权是《商标法》第三十二条中所述的“现有的在先权利”的一种，侵犯著作权要满足接触加相似的要件，即被诉侵权人有机会接触到涉案作品；两作品相似。将作品作为商标注册，商标注册的公告程序相当于将其面向全社会公开，被诉侵权人则被视为有机会接触涉案作品。
