——再审申请人山东沂蒙老区酒业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、贵州贵酒有限责任公司商标争议行政纠纷案
案件要旨
商标近似，是指被控侵权申请注册的商标与在先已注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。使用人突出使用商标的一部分，该显著部分与他人注册商标相同或近似的也会被认定为商标近似。
◎ 案情简介
1979年10月31日，国营贵阳酒厂获准注册引证商标一，商标注册号为第101911号，核定使用商品为第33类酒。2010年12月13日，该商标经核准转让给贵酒公司。1998年11月14日，贵阳酒厂获准注册引证商标二，商标注册号为第1223571号，核定使用商品为第33类白酒。2010年12月13日，该商标经核准转让给贵酒公司。
2010年1月22日，沂蒙酒业公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册争议商标，2011年2月7日该商标被核准注册，商标注册号为第8018350号，核定使用商品为第33类开胃酒、蒸馏饮料、酒（利口酒）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、米酒、黄酒、料酒、食用酒精。
2011年5月23日，贵酒公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由为：一、贵酒公司是一家历史久远的制酒企业。争议商标与贵酒公司在先注册的引证商标一、引证商标二构成近似商标，争议商标的注册极易引起消费者对商品来源的混淆误认。二、争议商标中突出“贵”字，而“贵”为贵州省的简称，争议商标注册违反了《商标法》第十条第二款的规定。此外，争议商标注册属于不正当竞争行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款的规定。综上所述，请求撤销争议商标注册。
贵酒公司向商标评审委员会提交了若干证据以证明引证商标的知名度，主要包括：贵酒公司的贵酒销售合同及销售发票若干；贵酒公司的广告发布合同及发票若干；“贵字牌”贵酒荣获1988年全国优质保健产品新星杯荣誉称号；贵酒成为云南省第十一届人民代表大会第四次会议指定用酒等。
沂蒙酒业公司针对上述争议申请答辩称：一、争议商标与引证商标一、引证商标二不构成近似商标。“贵人道”商标多次被评为山东省著名商标，具有较高知名度，争议商标的注册无任何恶意。二、贵酒公司实际使用的商标图样与两枚引证商标不一致，而是沂蒙酒业公司在后申请注册的另一枚商标，贵酒公司的使用行为已侵权。三、两枚已被核准注册的引证商标都包含“贵”字，可见争议商标并未违反《商标法》第十条第二款的规定。
沂蒙酒业公司向商标评审委员会提交了若干证据以证明其主张，沂蒙酒业公司主张其中能够体现争议商标使用情况的包括：1.专利号为ZL03350973.5.名称为“包装盒（1）”的外观设计专利证书，该专利后视图与争议商标图样近似，专利权人为沂蒙酒业公司；2.“沂蒙老曲贵人道”酒在《沂蒙晚报》《人民日报》上的广告若干（复印件）；3.沂蒙酒业公司“贵人道”酒实物照片；4.临沂市工商行政管理局［2010］191号《关于认定“沂蒙老区”贵人道等酒的名称、包装、装潢为知名商品特有的名称、包装、装潢的通知》，其中认定沂蒙酒业公司“沂蒙老区”沂蒙老曲酒、“沂蒙老区”贵人道酒、“沂蒙老乡”及“沂蒙老乡”菊花清凉酒的名称、包装、装潢为知名商品特有的名称、包装、装潢。
2012年11月5日，商标评审委员会作出第45340号裁定，撤销争议商标注册。一审审理过程中，沂蒙酒业公司补充提交了临沂市工商行政管理局出具的书面证明，对［2010］191号《关于认定“沂蒙老区”贵人道等酒的名称、包装、装潢为知名商品特有的名称、包装、装潢的通知》中认定的“沂蒙老区贵人道酒”的具体包装样态进行了陈述并附图。
商标评审委员会和贵酒公司均认为沂蒙酒业公司提交的证据不足以证明争议商标具有知名度。
◎ 法院判决
一审法院认为，本案的争议焦点在于争议商标相对于引证商标一、引证商标二是否已构成《商标法》第二十八条所指的情形。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，引证商标一和引证商标二为图文组合商标，二者用于呼叫的显著部分均为文字“贵”。争议商标由“贵” “贵人道” “沂蒙老曲” “好事贵人道 好道有贵人”等文字组成，其中“贵”字占整个商标标识三分之二以上的篇幅且位置突出，已构成争议商标的显著识别部分。引证商标一和引证商标二已注册使用多年，如果准许争议商标与两枚引证商标共存于相同或类似商品上，难免引起相关公众对商品来源的混淆、误认。而原告提交的证据尚不足以证明争议商标已经形成与两枚引证商标显著区分的知名度。因此，被告认定争议商标注册违反《商标法》第二十八条的规定并无不当，法院予以支持。综上所述，第45340号裁定应予维持。
山东沂蒙老区酒业有限公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决维持原判，山东沂蒙老区酒业有限公司不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第1322号行政判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为：本案沂蒙酒业公司对争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种商品或者类似商品未提出异议，故人民法院判断争议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形，仅需审查争议商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，争议商标虽然由汉字“贵、贵人道、沂蒙老曲、好事贵人到、好道有贵人”组合而成，但“贵”字采用较大号的字体，且位于整个争议商标的中间位置，而“沂蒙老曲、贵人道、好事贵人到、好道有贵人”采用较小号的字体，位于整个争议商标的右上角位置，这种文字构图、排列方式使“贵”字构成一个相对独立、醒目的识别部分，其与引证商标一、二的文字部分相比较，呼叫和主要部分相同，以相关公众的一般注意力观察，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成近似。因此，争议商标属于《商标法》第二十八条规定的应予撤销的情形，商标评审委员会第45340号裁定撤销争议商标注册，一审、二审法院维持商标评审委员会第45340号裁定正确，沂蒙酒业公司该项申请再审理由不成立，法院不予支持。
关于沂蒙酒业公司主张争议商标在白酒上已经使用多年具有一定知名度的问题。沂蒙酒业公司虽然提交了证据证明争议商标的使用情况，但其提交的证据绝大部分是宣传和使用“贵人道”以及“沂蒙老区”商标，而不是宣传和使用争议商标，因此沂蒙酒业公司提交的证据不足以证明争议商标具有一定知名度。
关于沂蒙酒业公司主张争议商标由其多个注册商标组合而成其申请争议商标并无恶意的问题。法院认为，即便沂蒙酒业公司申请争议商标时没有主观恶意，但如果组合而成的商标与他人在先注册的商标构成在同一种商品或类似商品上的近似商标，则根据商标法的有关规定也应予以撤销。
法院认为，当受外观设计专利权保护的其中部分文字或图形侵害其他在先权利，如商标权、著作权等时，则根据商标法的有关规定，由该文字或图形组成的商标不应获得注册或应予撤销。沂蒙酒业公司申请外观设计专利的时间晚于贵酒公司引证商标一、二注册时间，故沂蒙酒业公司该项申请再审理由亦不成立。
此外，关于沂蒙酒业公司主张商标评审委员会违反信赖保护原则以及商标授权与商标确权审查标准应有所区别的问题。法院认为，本案并不涉及信赖保护原则问题，商标授权与商标确权审查标准是否应有所区别与本案亦无实质关联。
综上所述，最高人民法院裁定驳回沂蒙酒业公司的再审申请。
◎ 案例评析
商标的基本功能在于区分与识别，将商品与特定商品提供者联系起来。为了充分发挥商标的功能，就要防止混淆的发生。《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。对于商标近似的判断，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
具体到本案中，争议商标虽然由汉字“贵、贵人道、沂蒙老曲、好事贵人到、好道有贵人”组合而成，但使用人将“贵”字突出使用，采用较大号的字体，且位于整个争议商标的中间位置，占据整个商标标识三分之二以上的篇幅，构成商标的显著识别部分，而“沂蒙老曲、贵人道、好事贵人到、好道有贵人”采用较小号的字体，位于整个争议商标的右上角位置。这样的使用方式使“贵”字成为一个独立的识别部分，相关公众在一般注意力的情况下会更容易注意到该部分，在认定商标近似时应当将该部分与引证商标进行比较。法院认为争议商标的显著部分与引证商标的呼叫和主要部分相同，以相关公众的一般注意力观察，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成近似。
从本案例可以看出，注册商标需要规范使用，不得故意突出商标的某一部分，若该部分构成整个商标的主要识别部分，则在判断商标近似时，将以该部分与引证商标进行对比。争议商标的使用情况与知名度大小是商标近似的判断考虑因素，但申请人的主观意图对商标近似的判断没有影响，即使申请人没有攀附他人商誉的恶意，若争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似的商标，有引起相关公众混淆的可能性，则该商标仍需撤销。争议商标的图案、文字即使获得外观设计专利权，若该商标侵犯在先权利，则该商标仍然不能获得注册。
