——再审申请人杭州啄木鸟鞋业有限公司与被申请人商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案
案件要旨
《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。法院在判断是否构成类似商品时，需要从是否具有混淆可能性出发，实行个案认定，《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
◎ 案情简介
杭州啄木鸟公司于2003年3月18日向商标局提出第3489873号图形商标（被异议商标）的注册申请，指定使用于国际分类第25类的鞋等商品上。商标局经审查，对被异议商标指定使用在鞋商品上进行了初步审定并予以公告。
七好公司是第1800893号图形商标（引证商标）的注册商标专用权人，引证商标的申请日是2001年2月15日，其专用权期限为2002年7月7日至2012年7月6日，核定使用在国际分类第25类的衣物、手套、袜、足球鞋等商品上。
2004年2月3日，七好公司向商标评审委员会提出了撤销争议商标注册申请。七好公司认为，该公司在第25类商品注册了“鸟图形+TUCANO”及“鸟图形”等商标。经过使用，该商标已成为世界服装知名品牌，且曾经司法确认为驰名商标。被异议商标属于抢注他人驰名商标的行为，侵害了七好公司的合法权益；被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，也侵犯七好公司的著作权。综上，请求撤销被异议商标。
商标评审委员会经审查认为，被异议商标指定使用的鞋、靴商品与各引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品所属的范围和领域不同，消费者获取上述商品的渠道有所区别，在《区分表》中亦不属同一类似群组，不属于类似商品。被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。七好公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标新申请注册前已驰名，因而被异议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。七好公司的“鸟图形”商标为一常见的啄木鸟图案，独特性并非很强，而被异议商标与引证商标的鸟图形在构图细节、设计风格上有一定差异，因而并无充分理由认定争议商标的注册构成侵犯他人著作权之情形。因此，商标评审委员会于2009年2月23日作出第2577号裁定，维持争议商标注册。啄木鸟公司不服商标评审委员会作出的第2577号裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院一审认为：涉案商标指定使用的鞋、靴商品与引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品不属于类似商品，涉案商标与引证商标使用在非类似商品上，不会导致普通消费者对商品来源的混淆误认。商标评审委员会的其他认定正确。故作出一审判决，维持第2577号裁定。
杭州啄木鸟公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院认为，被异议商标与引证商标在图形的局部设计上略有差异，但二者的整体造型基本相同。同时，根据本案现有证据可以认定，引证商标在服装等商品上已经通过使用获得了较高知名度。因此，被异议商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，被异议商标与引证商标构成在类似商品上的近似商标。此外，在判断被异议商标和引证商标是否使相关公众混淆、误认时，不应将仍为有效注册的引证商标是否实际使用作为考虑的因素。
杭州啄木鸟公司提交的证据虽然可以证明其啄木鸟系列商标经使用在鞋商品上也具有一定知名度，但杭州啄木鸟公司与七好公司在经营活动中均使用差别不大的啄木鸟图形等商标，不了解内情的相关公众会认为二者为商品的同一提供主体，或者存在特定联系，从而造成来源混淆，因此，杭州啄木鸟公司啄木鸟系列商标的使用，不能使被异议商标获得区别于引证商标的显著特征。此外，本院（2010）高行终字第743号行政判决已经认定第1609312号图形商标与七好公司的“TUCANO及啄木鸟图形”商标构成近似商标。因此，尽管人民法院在审理商标异议复审行政纠纷案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序；但是，根据上述分析，根据本案现有证据，一审法院的前述认定并无不妥。北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
杭州啄木鸟公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审称：1.服装等商品和鞋等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在较大差异，不属于类似商品。对此，（2005）高行终字第27号判决书已经有明确的结论。而且在《区分表》中，鞋、靴和服装等商品被划分为非类似商品，不应突破《区分表》对上述商品之间的非类似关系的认定。涉案商标和引证商标并无令相关公众产生混淆、误认的可能，不构成类似商品上的近似商标。2.七好公司在商标评审程序中并未就涉案商标违反《商标法》第四十一条第一款提出评审请求，商标评审委员会也未就此进行评审，二审判决直接适用此条款，超越了商标评审委员会的审理范围，剥夺了啄木鸟公司的合法抗辩权利。3.涉案商标注册使用时间长达10年，已经建立了较高市场声誉，形成自身的相关公众群体，并已经驰名，人民法院应当尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，慎重撤销，以促进品牌培养，避免社会资源的浪费。综上，请求最高人民法院撤销二审判决，维持一审判决和第2577号裁定。
商标评审委员会陈述意见称：1.《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的专业规范文件，具有公开性、一致性和稳定性的特点。该表对类似商品的划分本身就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。商标确权程序中需要维护类似商品判断标准的一致性。诚然，由于商品和服务的项目更新和市场交易情况变化，类似商品和服务的类似关系不会一成不变，但对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，以确保判断标准的相对稳定和商标审查的公平有序，避免商标申请人在申请注册时无所适从，保证注册商标的权利稳定。就本案而言，涉案商标指定使用的鞋、靴与引证商标核定使用的服装、领带等商品在制作材料、生产工艺、功能用途、销售渠道等方面有明显区别，未构成类似商品。因此涉案商标和引证商标并未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。2.七好公司在行政程序中并未就涉案商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定提出评审请求，二审判决直接适用该条款并以此撤销第2577号裁定，超越了本案的审理范围。因此，请求撤销二审判决，维持第2577号裁定。
最高人民法院认为，商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则，因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
本案中，涉案商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，涉案商标与引证商标中的鸟图形虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，涉案商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。
尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，符合商标注册审查的内在规律。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托于《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正。因此对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则不能突破的观点不能成立。事实上，商标评审委员会在一些评审案件中在考虑相关案情的基础上，在《区分表》类似商品判断划分外作出符合实际的裁决。因此啄木鸟公司关于鞋和服装在《区分表》中被划分为非类似商品，不应突破的观点缺乏法律依据。
需要强调的是，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论，因此（2005）高行终字第27号判决中认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似，本案的认定与之并不矛盾。同时，由于具体案件中关于商品类似关系的认定考虑了个案情况，具有个案性，因此，个案认定结论并不意味商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《区分表》为准进行申请。同样地，个案的认定一般也不会影响已经注册商标的权利稳定性。
此外，关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。本案中，二审判决认定服装和鞋为关联商品，并进而认定涉案商标违反《商标法》第二十八条的规定，这种表述容易使人误解为在类似商品之外又创设另一种商品关系划分，为此，予以纠正。最高人民法院驳回啄木鸟公司的再审申请。
◎ 案例评析
商品类似的判断是商标纠纷中常见的问题，司法解释对判断方法与参考要素也作了较为详尽的规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。” “人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定，人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
一、《商标法》意义上的商品类似
从司法解释的规定可以看出，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性是判断商品类似时考虑的因素，但非决定因素，即使两种商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均相近，也有可能不构成类似商品。《商标法》意义上的类似商品，与自然属性上类似的商品不同。商标的基本作用在于区分和识别，区分商品来源，将商品与特定的商品提供者联系起来。因此，商标从根本上就与商品紧密联系，《商标法》设置商品类似关系，一方面有利于商标按照商品类别进行注册与管理；另一方面在商标确权授权与侵权判断过程中，也有重要意义。为了维护商标功能的正常发挥，《商标法》以防止混淆为宗旨之一，在判断商品类似上，也要从防止混淆的角度出发。在对比过程中，不但要着眼于商品自然属性的近似程度，更要考虑商标共存于该商品上，相关公众产生混淆的可能性。理论上，商品的物理属性越相近，商品类似的可能性越高，但并不绝对。正如最高人民法院在判决中指出的，“在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小”。
二、《类似商品和服务区分表》在判断商品类似中的作用
司法解释中也明确规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《区分表》的作用在行政审查环节对商品类似的判断起到更强的决定作用，这是兼顾商标注册和管理的效率的结果，以此“保证执法的统一性和效率”。2001年修订《商标法》后，我国为商标行政裁决提供了司法救济，即司法审查更倾向于维护个案正义而非统一性与效率。因此，在诉讼过程中，法院在进行商品类似判断时，会结合具体案件事实，而非严格遵循《区分表》的规定。同时，《区分表》的滞后性也需要法院通过个案认定进行弥补。最高人民法院在判决中指出，“把个案中准确认定商品类似关系寄托于《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正”。
通过本案例可以看出，《类似商品和服务区分表》对商品类似的判断仅起到参考作用；判断商品类似不但要对比商品的物理属性，更需要从商标共存引起混淆可能性的角度综合考虑；商品类似的判断具有个案效力，法院根据不同情况针对相同的商品作出不同的判决亦在情理之中。
