——再审申请人湖南省长康实业有限责任公司与被申诉人长沙加加食品集团有限公司、原审被告商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案
案件要旨
根据司法解释的规定，判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。考虑商品的用途时，应以其主要用途为主，如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。
◎ 案情简介
长沙巨龙实业有限公司于1996年1月31日申请注册“加加及图”商标（引证商标一），1997年6月21日核准注册，注册号为第1035667号，核定使用在第30类酱油商品上，后经续展专用权期限至2017年6月20日。1998年6月28日，该商标经核准转让给加加酱业（长沙）有限公司（以下简称加加酱业公司）。
加加酱业公司于1998年5月21日申请注册 “加加”商标（引证商标二），1999年10月7日核准注册，注册号为第1321453号，核定使用在第30类酱油、醋、调味品、酱菜（调味品）、佐料（调味品）、味精、蚝油商品上，后经续展专用权期限至2019年10月6日。
加加酱业公司于1998年5月21日申请注册“加加JIAJIA及图”商标（引证商标三），1999年10月7日核准注册，商标注册号为第1321451号，核定使用在第30类酱油、醋、调味品、酱菜（调味品）、佐料（调味品）、味精、蚝油商品上，后经续展专用权期限至2019年10月6日。
1999年7月9日，长康公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“加加jiajia”商标（即被异议商标），商标局于2000年8月28日经初步审定，被异议商标刊登在第749期《商标公告》，商标注册号为第1482338号，指定使用在第29类芝麻油商品上。
加加酱业公司在法定期限内提出异议申请，商标局于2002年10月16日作出第1395号裁定，裁定被异议商标核准注册。
加加酱业公司不服，向商标评审委员会申请复审，理由为：长康公司以摹仿、抄袭的手段，将加加酱业公司注册并使用多年的“加加”商标抢先在芝麻油商品上申请注册，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十一条和《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定的诚实信用原则。长康公司与加加酱业公司同处一个行政区域，更容易使消费者造成混淆。加加酱业公司的企业字号“加加”是全国知名企业。加加酱业公司的“加加”商标已经构成驰名商标。加加酱业公司向商标评审委员会提交证据用于证明其商标的知名度。加加酱业公司于2006年7月13日经核准更名为加加集团（长沙）有限公司，于2007年12月11日经核准更名为长沙加加食品集团有限公司，即本案加加公司。
2009年12月7日，商标评审委员会作出第34098号裁定，认为：被异议商标指定使用的第29类芝麻油商品与三个引证商标核定使用的第30类酱油、醋等商品在生产原料、制作工艺、销售渠道等方面存在较大区别，不属于类似商品。被异议商标与加加公司的引证商标一般不易导致消费者混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。加加公司亦未提交证据证明其在被异议商标新申请注册前在芝麻油等商品上使用“加加”商标的证据，不能认定被异议商标是对其在先使用并有一定影响的商标的抢注。加加公司提交的证据也不足以证明其使用在酱油等商品上的商标在被异议商标申请注册日前已经成为我国公众熟知的驰名商标，不能认定被异议商标违反了《商标法》第十三条的规定。此外，加加公司关于被异议商标注册违反了《民法通则》有关规定的主张不属于本案评审范围之内。综上所述，加加公司的异议复审理由不成立。据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条，裁定被异议商标予以核准注册。
加加公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称，一、被异议商标指定使用的“芝麻油”商品与引证商标指定使用的“酱油、醋”等商品构成类似商品。二、加加公司的引证商标在被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响，与被异议商标构成类似商品上的近似商标，长康公司明知引证商标仍然申请注册被异议商标主观上存在恶意。三、第34098号裁定未对加加公司主张的在先商号权进行审查，违反法律规定。四、加加公司的引证商标构成在“酱油”商品上的驰名商标，被异议商标违反《商标法》第十三条的规定。综上所述，请求法院撤销第34098号裁定。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的“芝麻油”与三个引证商标核定使用的“酱油”、引证商标二和引证商标三核定使用的“醋、调味品、蚝油”等商品对比，其功能均为烹饪调味品，销售渠道、消费群体都无明显区别，应判定为类似商品。况且，商品类似的判断，应当结合商标知名度等因素，在整体上是否容易导致消费者对商品来源混淆误认的角度予以综合考虑。本案中，加加公司提供了大量的商标使用证据，包括销售发票、广告合同及广告费发票，获得的各项荣誉证书等，足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经在湖南省取得了一定的知名度。被异议商标与三个引证商标的显著部分均为汉字“加加”，应判定为近似商标。因此，被异议商标与三个引证商标已经构成指定使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会认定被异议商标指定使用的商品与三个引证商标核定使用的商品未构成类似商品，属认定事实错误，应予以撤销。
加加公司在异议复审申请中并未明确主张被异议商标侵犯其在先字号权，因此第34098号裁定未对此予以评述符合法律规定。加加公司提供的均为注册商标的使用证据，并未提供未注册商标的使用证据。第34098号裁定认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定，结论正确，予以确认。加加公司提供的证据多为在湖南地区使用宣传的证据，虽可证明该商标具有一定知名度，但地域范围有限，尚不足以证明在被异议商标申请日之前，其“加加”商标为相关公众广为知晓，已经构成驰名商标，其主张被异议商标违反了《商标法》第十三条的规定，无法律依据。因此，加加公司的上述主张，不予支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院于2010年6月18日作出（2010）一中知行初字第931号行政判决，判决撤销第34098号裁定并由商标评审委员会就加加公司针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
长康公司不服提起上诉。二审审理过程中，长康公司与加加公司均对被异议商标与三个引证商标的标识近似不持异议。北京市高级人民法院2010年11月8日作出（2010）高行终字第980号行政判决，驳回上诉，维持原判。后长康公司向最高人民法院提起再审。
最高人民法院另查明： 2007年9月1日起实施的“调味品分类国家标准”中将“芝麻油”列为调味品。2009年1月1日起实施的“芝麻油国家标准”中载明芝麻油分为“芝麻香油、芝麻原油、成品芝麻油”三类。长康公司在听证中陈述芝麻原油和成品芝麻油可作为药品企业、奶粉企业等的生产原料，芝麻香油主要面向普通消费者销售。其向本院提交的增值税发票显示其有“香油王”产品，产品规格为180ml、300ml等。其他产品如葵花调和油产品规格为5000ml和2000ml两种，酱油、白醋产品规格基本均为500ml。向药店、医院或其他企业等销售的芝麻油产品为散装或者50kg/桶、190kg/桶的规格。长康公司另提交其他品牌食用油的产品图片，均显示芝麻油（芝麻香油）为食用调和油的配料之一。长康公司并未使用被异议商标。
最高人民法院经审查认为：本案争议的焦点在于被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标，即芝麻油商品与酱油、醋等商品是否构成类似商品，被异议商标使用在芝麻油商品上是否容易导致相关公众与使用在酱油等商品上的引证商标产生混淆。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条的规定，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。根据查明的事实，芝麻香油是芝麻油主要面向普通消费者的产品形态，其可用作调味，而且其产品包装规格更类似于酱油、醋这样的调味品，即一般为小瓶包装，与其他食用油明显不同。其作为食用油脂更主要是作为食用调和油的原料，而不是独立的产品。关于芝麻油的其他用途，比如作为其他产品的生产原料等，一方面，对于产品用途的判断，应以其主要用途为主；另一方面，如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。本案中，应以家庭烹饪用品的消费者作为相关公众，对于此类普通消费者来讲，其普遍的认知应该是芝麻油是调味品的一种。况且本案中被异议商标与引证商标文字均为“加加”，且加加公司提交关于其“加加”酱油1997年至1998年的销售发票、1998年湖南省产品质量监督免检资格证书、质量信得过产品荣誉证书、1999年湖南省技术监督局“3·15 产品质量信得过”称号荣誉证书以及宣传广告合同等，可以证明在被异议商标申请之时，加加公司使用在酱油等商品上的“加加”引证商标已经在湖南省取得了一定的知名度，普通消费者看到芝麻油商品上的被异议商标容易产生混淆，以为与标注了引证商标的酱油等产品均出自同一主体，或者出自有特定联系的主体。在此基础上，原一审、二审法院认定芝麻油与酱油等商品构成类似商品，从而撤销第34098号裁定是正确的。
长康公司在听证中另提出被异议商标与引证商标不相近似、二审法院未采信其提交的芝麻油、酱油等国家标准的证据不当以及关于引证商标知名度的证据存在矛盾等主张。被异议商标与引证商标文字部分均为“加加”，且文字均在其商标中占据显著位置，长康公司在二审期间未就此问题提出异议，向本院申请再审时亦未有此主张，其关于不构成近似商标的主张显然不成立，本院不予支持。关于其所提交的国家标准等证据问题，二审判决中明确说明上述证据不是第34098号裁定的依据，且不足以证明芝麻油与酱油并非类似商品，故未予采信，二审判决对证据的认定并无不当之处。关于引证商标知名度的问题，虽然判断商品是否类似主要应考虑前述的功能、用途等因素，但相关商标的知名度对于判断是否容易引起相关公众混淆会产生影响，本案中，相关证据可以证明引证商标在被异议商标申请注册时已在湖南省具有一定的知名度，长康公司对相关数据提出的质疑并不足以否认该事实，二审法院对此认定并无不妥。综上所述，最高人民法院裁定驳回湖南省长康实业有限责任公司的再审申请。
◎ 案例评析
商标一经注册，申请人即取得注册商标专用权，有权禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标。《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。新修订的《商标法》将原法条的内容拆分为两款，并在第二款所述情况下明确了“容易导致混淆”，即具有混淆可能性的原则，从而明确了商标侵权的实质是引起混淆，商标近似、商品类似是混淆的表现之一。
在判断商标近似、商品类似方面，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。” “人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。” “商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。” “人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。” “人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”
具体到本案中，最高人民法院在判例中指出了判断类似商品时更细致的标准。本案的焦点在于，芝麻油与酱油是否属于类似商品，一审、二审法院均从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面进行审查。长康公司陈述其产品芝麻油分为芝麻原油与芝麻香油，芝麻原油和成品芝麻油可作为药品企业、奶粉企业等的生产原料，芝麻香油主要面向普通消费者销售。其产品的用途、销售渠道有所区分不能一概而论，长康公司反对一审、二审法院仅就其中一类产品的用途与销售渠道与引证商标注册的商品来进行比较。最高人民法院指出，“对于产品用途的判断，应以其主要用途为主；如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准”。
从本案例可以看出，防止混淆是《商标法》的宗旨之一，商标近似、商品类似的判断在遵从法律、司法解释的判断标准的同时，更需要从造成混淆可能性的角度进行考量。因此，最高人民法院指出，如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，应该以注意程度较低的消费者为准，即较容易产生混淆的消费群体为考量标准。
