——再审申请人四川省川南干妈食品有限公司与被申请人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司、一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案
案件要旨
具有显著性是标志作为商标注册、使用的必要前提，将普通称谓作为商标注册，是否具有显著性需要个案判断。将普通称谓使用在与该称谓完全不相干的商品上，应当认定为具有较强的显著性。争议商标的组成部分含有在先已经注册商标，不能支持整个商标与他人注册商标不构成近似商标。
◎ 案情简介
第2021191号“老干妈”商标由老干妈公司于1998年4月13日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，并于2003年5月21日获准注册，核定使用商品为第30类的豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油，专用期限至2013年5月20日。第3315689号“老干妈”商标由老干妈公司于2002年9月23日向商标局提出注册申请，并于2005年2月21日获准注册，核定使用商品为第30类的方便米饭、汤圆粉、酱油、调味品（辣）、酱菜（调味品）、佐料（调味品）、豆豉、调味酱、辣椒粉、辣椒油，专用期限至2015年2月20日。第3607401号“老干妈”商标由老干妈公司于2003年6月25日向商标局提出注册申请，并于2005年1月21日获准注册，核定使用商品为第30类的茶、糖果、非医用营养膏、糕点、肉馅饼、面粉制品、食用淀粉产品、调味品、豆豉、辣椒油，专用期限至2015年1月20日。第3607404号“老干妈及图”商标由老干妈公司于2003年6月25日向商标局提出注册申请，并于2005年1月21日获准注册，核定使用商品为第30类的茶、糖果、非医用营养膏、糕点、肉馅饼、面粉制品、食用淀粉产品、调味品、豆豉、辣椒油，专用期限至2015年1月20日。以上老干妈公司的注册商标被商标评审委员会统称为引证商标一。
第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标（引证商标二）由老干妈公司于1998年12月30日向商标局提出注册申请，并于2000年4月7日获准注册，核定使用商品为第30类的豆豉、油辣椒（调味品）、酱辣椒（调味品）、火锅调料（调味品）、姜油（调味品）、蒜油（调味品）、酱菜（调味品），专用期限经续展至2020年4月6日。
第4407180号“川南干妈”商标（争议商标）由川南干妈公司于2004年12月10日向商标局提出注册申请，并于2007年6月28日获准注册，核定使用商品为第30类的调味品、豆豉、涮羊肉调料、辣椒油、调味酱、粉丝（条）、辣椒粉、五香粉、味精、食用淀粉产品，专用期限至2017年6月27日。
2010年3月22日，老干妈公司向商标评审委员会对争议商标提出撤销注册申请，主要理由为：一、老干妈公司在第30类商品上获准注册“老干妈”商标，在市场上享有较高声誉，争议商标与老干妈公司驰名商标高度近似，系对老干妈公司驰名商标的恶意抄袭和摹仿，并损害了老干妈公司的在先权利，其注册违反了《商标法》第十三条第一款、第三十一条、第四十一条第二款的规定。二、争议商标与引证商标构成近似商标，且二者所核定的商品均为调味品，并鉴于“老干妈”商标的较高知名度，相关公众混淆误认的可能性较大。三、争议商标的注册同时违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项、《商标法》第四十一条第一款的规定及《民法通则》关于民事活动应当遵循的诚实信用原则。综上所述，老干妈公司请求商标评审委员会撤销争议商标。
2011年6月20日，商标评审委员会作出商评字［2011］第11230号《关于第4407180号“川南干妈”商标争议裁定书》（以下简称第11230号裁定）。该裁定认定：
一、关于争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的焦点问题。引证商标一为“老干妈”，引证商标二为“陶华碧老干妈”和人物头像组合而成。“干妈”为普通称谓，独创性不强，双方商标在含有其他显著性要素的情况下，共存于类似商品上，相关公众不易混淆，从而对产品来源产生误认，双方商标未构成类似商品上的近似商标。引证商标二被认定为驰名商标的时间明显晚于争议商标新申请注册日期，即使考量引证商标二在一定地域内，具有一定知名度，双方商标共存，也不致使相关公众混淆误认。争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》（2001）第二十八条所指的“在同一种商品或者类似商品上”。
二、关于争议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第一款的规定。本条款旨在保护未在中国注册的驰名商标。鉴于老干妈公司主张驰名的引证商标二已获准注册，故其不适用本条款进行审理，也无证据表明其在先将“川南干妈”作为豆豉、调料品等类似商品上的未注册商标使用，并使其达到驰名的程度。因此，老干妈公司关于争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第一款之规定的主张，不予支持。
三、关于争议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条（2001）所规定的情形。虽老干妈公司称争议商标损害其在先权利，但并未明确争议商标具体损害其何种权利，亦未提交相关证据予以证明，故对其此项主张不予支持，故争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
四、关于争议商标的注册是否属《商标法》第四十一条第一款、第二款所规定的情形。对于争议商标是否违反《商标法》第十三条、第三十一条的规定，已作详尽评述，故对于程序性条款即《商标法》第四十一条第二款，不再单独评述。在案证据亦不能证明川南干妈公司注册争议商标是以欺骗手段或其他不正当手段取得注册，老干妈公司关于争议商标的注册违反了《商标法》第四十一条第一款的规定之理由，因缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定裁定：争议商标予以维持。
老干妈公司不服提起诉讼，并提交了11份证据，用于支持其诉讼请求。法院认为，老干妈公司在诉讼阶段提交的证据，并非商标评审委员会作出第11230号裁定的依据，不予采信。
原审庭审中，老干妈公司明确表示放弃对《商标法》（2001）第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张。
◎ 法院判决
北京市第一中级人民法院认为：争议商标“川南干妈”中“川南”指四川南部，其显著性较弱，“干妈”为其主要识别部分；引证商标一的主要识别部分为“老干妈”；引证商标二的主要识别部分亦为“老干妈”，即争议商标的主要识别部分“干妈”与引证商标一、二的主要识别部分“老干妈”只有一字之差，构成近似商标，争议商标核定使用的调味品、豆豉、涮羊肉调料、辣椒油、调味酱、粉丝（条）、辣椒粉、五香粉、味精、食用淀粉产品商品与引证商标一核定使用的食用淀粉产品、调味品、豆豉、辣椒油及引证商标二核定使用的豆豉等商品构成相同或者类似商品，争议商标与引证商标一、二共同使用，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。争议商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第十三条第一款旨在保护未在中国注册的驰名商标。鉴于老干妈公司主张驰名的引证商标二已获准注册，故其不适用本条款进行审理，也无证据表明其在先将“川南干妈”作为豆豉、调料品等类似商品上的未注册商标使用，并使其达到驰名的程度。因此，争议商标的注册并未违反《商标法》（2001）第十三条第一款的规定。
老干妈公司称争议商标损害其在先权利，但并未明确争议商标具体损害其何种权利，亦未提交相关证据予以证明，争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
第11230号裁定认定争议商标的注册并未违反《商标法》第二十八条的规定是错误的，应予撤销。老干妈公司的诉讼理由有事实和法律依据，其诉讼请求应予支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院判决：一、撤销商标评审委员会作出的第11230号裁定；二、商标评审委员会对老干妈公司就争议商标所提商标争议申请重新作出裁定。
川南干妈公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决。
北京市高级人民法院认为，争议商标核定使用的调味品、豆豉、辣椒油、调味酱、辣椒粉、食用淀粉产品分别与五件引证商标核定使用的豆豉、辣椒油、辣椒粉、调味酱、食用淀粉产品属于相同商品，争议商标核定使用的涮羊肉调料、粉丝（条）、五香粉、味精分别与五件引证商标核定使用的调味品（辣）、佐料（调味品）、调味酱等商品属于类似商品。
争议商标为“川南干妈”，其中的“干妈”与其核定使用的调味类商品并无关联，将这种普通称谓注册、使用在与其含义并无关联的商品上，属于显著性较强的任意性商标，故原审法院认定其显著性较强是正确的，川南干妈公司关于争议商标中的“干妈”显著性不强的上诉理由，属于对《商标法》的错误理解，本院对此不予支持。争议商标中的“川南”表示川南干妈公司所在地域为四川南部，原审法院认为“川南”作为商标的组成部分，显著性不强并无不当。而且原审法院认定“川南”作为商标显著性不强，并非没有显著性，因此与“川南”已经是注册商标的事实并不矛盾。川南干妈公司关于争议商标中的“川南”为其显著部分的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
在商标近似判断过程中，应当将争议商标与五件引证商标逐一进行比对。引证商标一包括不同字体的“老干妈”和“老干妈及图”标志，引证商标二为“陶华碧老干妈及图”标志，其核心均是“老干妈”，而且老干妈公司率先在调味品、辣椒酱等商品上使用“老干妈”标志并获得一定知名度。争议商标的显著部分为“干妈”，其与上述五件包含“老干妈”的引证商标共存容易使相关公众误认为使用争议商标的商品与老干妈公司存在特定联系，从而容易导致混淆误认，故原审法院认定争议商标和五件引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当，川南干妈公司关于争议商标与五件引证商标不近似的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。另外，由于“川南”文字作为商标的显著性不强，其与显著性较强的“干妈”结合形成的争议商标“川南干妈”与已经注册的“川南”商标存在显著区别，不能因“川南”商标已经注册就认可争议商标“川南干妈”也应维持其注册，故川南干妈公司关于争议商标系对“川南”商标的延伸注册的上诉理由，于法无据，法院不予支持。北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
川南干妈公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回川南干妈公司的再审申请。
◎ 案例评析
商标作为识别不同商品、服务提供者的标志，具有显著性是申请商标注册的首要条件。《商标法》第十一条规定了因不具有显著性而不得作为商标注册的标志。《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。因此，能够作为商标注册的元素十分丰富，商标申请人可以选择具有含义的词汇作为商标注册，也可以选择不具有特定含义的臆造词汇。商标的显著性需要个案判断，法律未禁止将人物普通称谓作为商标注册，申请注册的商标只要不违反《商标法》关于显著性的规定，可以认定具有显著性。人物称谓一般情况下不构成商品的通用名称、图形、型号，但人物称谓在一定的商品上可能起到描述商品质量、用途等特点，从而导致显著性较弱。若将人物称谓使用在与该称谓完全不相干的商品上，相关公众在看到该商标时不会对商品的质量、材料等特点产生联想，则该称谓起到识别、标示作用，应当认为具有较强的显著性。
具体到本案中，引证商标与争议商标均含有“干妈”这一称谓。法院认为，在调味品、辣椒酱等商品上将“老干妈”这一称谓注册为商标，应当认为具有显著性。本案还涉及包含已注册商标的争议商标的近似性判断问题。申请注册的商标需要具有显著性，但不意味着将注册商标作为商标组成元素，该商标就一定具有显著性，不与他人注册商标构成近似。判断商标近似要遵循整体判断、主要部分判断的原则，即使注册商标元素不构成争议商标的主要部分，则该争议商标仍可能与他人注册商标构成近似商标。本案中，川南干妈公司主张争议商标中的“川南”二字是注册商标，因此该商标不与引证商标构成近似商标。最高人民法院认为，“川南”商标的注册使用情况及其知名度情况，与本案争议商标与引证商标是否构成近似的判断无关。
从本案中可以看出，将人物普通称谓作为商标注册，是否具有显著性需要个案判断，若将其使用在与该称谓完全不相干的商品上，对商品的质量、原料等特点特性没有描述等作用，则应当认定为具有较强的显著性。争议商标的组成部分含有已经注册的商标，尤其当该注册商标不构成争议商标的主要组成部分，该事实本身不能支持整个商标不与他人注册商标构成近似。
